臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1060號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林奕瀚
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度易
字第149 號，中華民國108 年4 月30日第一審判決（聲請簡易判
決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵緝字第2225號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林奕瀚於民國106 年6 月 間，以連網設備連結至「九州娛樂城」賭博網站（網址：ht tp：//ts777. net）註冊帳號取得會員資格後，以現金兌換 遊戲點數【以新臺幣（下同）1 元兌儲值遊戲點數1 點，即 1 比1 ），再以遊戲點數下注百家樂、老虎機（聲請簡易判 決處刑書誤載為「體育賽事」，經原審蒞庭檢察官當庭更正 ）與網站負責人對賭，其輸贏方式以實際下注金額及賠率換 算，且得以隨時按照賭博網站介面操作，以1 比1 之比例兌 換回現金，並匯入其指定帳戶。嗣經警查得上開賭博網站所 使用之林銘輝（另由臺灣彰化地方檢察署檢察官偵辦）名下 彰化商業銀行股份有限公司彰化分行帳號0000-0000-0000-0 0 號帳戶交易明細（下稱林銘輝帳戶），始循線查悉上情。 因認被告涉有刑法第266 條第1 項賭博犯嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑法第1 條 規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。 拘束人身自由之保安處分，亦同」，已明白揭示罪刑法定原 則，倘行為時之法律未明文規定，即無犯罪可言，自不得以 類推解釋之方式為不利行為人之解釋，更不得比附援引與行 為相近似之條文，以做為論罪科刑之法律依據。惟擴張解釋 則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解 釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法 文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內， 即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內 涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。而刑法 第266 條第1 項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所 或公眾得出入之場所」作為要件；所謂「公共場所」係指特
定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾 得出入場所」係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之 人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究 應論以刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，抑應依社會秩序 維護法第84條處罰，應依個案事實認定是否符合於「公共場 所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦 網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線 上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對 向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事 ，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情 況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式 向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不 具公開性，難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」 賭博，不能論以刑法第266 條第1 項之賭博罪，惟如合於社 會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰（最高 法院107 年度台非字第174 號判決意旨參照）。三、另按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由 合併記載」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書， 應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由」，及同法第154 條第2 項規定：「 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆 諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書 方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即 為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據 」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據， 即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不 限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能 力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法 院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知， 則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法 第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此 ，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院 形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據 資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資 料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實 存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以 本案既認不能證明被告犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判 決所引證據是否具有證據能力一一加以論析，先予說明。
四、檢察官認被告涉犯賭博罪嫌，無非係以被告之自白、林銘輝 帳戶交易往來明細資料、「九州娛樂城」賭博網站蒐證照片 等為其主要論據。被告於本院審理期日經合法傳喚未到庭， 惟據其先前於原審、本院準備程序時所述，固不否認在本案 網站有以百家樂、老虎機方式賭博，惟堅詞否認有何賭博犯 行，辯稱：操作九州娛樂城賭博網站頁面時，看不到其他人 資料，登入時也是個別登入，不知道其他會員有幾人（上線 ）；伊是玩老虎機與百家樂，頁面上不會顯示有誰在，不確 定有無其他民眾可以一起對賭，伊只看得到bar 台，不曉得 有無其他人進來；伊只有玩過幾次，現在已經沒有玩了等語 （見原審易字卷第39頁至第40頁，本院卷第58頁至第59頁） 。經查：
（一）被告於106 年6 月間之前某日，於九州娛樂城賭博網站上 註冊，取得帳號、密碼而加入成為會員後，接續自其設於 郵局帳戶將500 元、1,000 元、950 元轉帳至該賭博網站 指定之林銘輝帳戶後，經該賭博網站經營者將款項轉換為 點數，被告於106 年6 月間，透過網際網路連線至該賭博 網站並登入個人帳號、密碼，以上開方式換得點數供作賭 金，下注玩吃角子老虎機、百家樂等情，業據被告於偵訊 、原審及本院準備程序時坦承不諱（見107 年度偵緝字第 2225號卷第15頁反面，原審卷第39頁至第40頁，本院卷第 58頁至第59頁），並有九州娛樂城賭博網站之蒐證照片（ ht tp ：//ju999.net ）、林銘輝帳戶交易明細、被告於 中華郵政股份有限公司申設帳戶之個人資料及該帳戶交易 明細等在卷可稽（見107 年度偵字第24437 號卷第44頁至 第47頁、第54頁至第55頁、第117 頁、第118 頁反面、第 147 頁至第148 頁），此部分事實，首堪認定。（二）然本件被告於上開九州娛樂城賭博網站投注時，並非透過 與其他使用者得以觀看、共見共聞之方式為之，而係透過 網際網路獨自登入帳戶後下注與賭博網站業者對賭等情， 業據被告於原審審理時供稱：伊登入網站後，看不到其他 人資料，也不會顯示上線會員（投注者）人數，伊只看得 到bar 台等語（見原審卷第40頁）。是以被告參與賭博均 係經由手機或電腦連線至該賭博網站，輸入個人帳號、密 碼後登入其個人專屬網頁下注，其他人無從知悉其與網站 業者對賭之事，亦即被告下注行為及內容，僅存在於被告 （下注之人）與該賭博網站經營者，相對其他使用者而言 ，形同處於封閉、隱密之網頁空間，非他人可得知悉，不 具公開性，實難認被告登入該賭博網站下注，係在「公共 場所」或「公眾得出入之場所」賭博。
（三）又百家樂是1 種猜大小的真錢遊戲，玩家可以選擇押莊家 或押閒家贏或和局，以莊家或閒家牌面總合最接近9 點為 贏，若為現實之賭場，投注者除賭場提供坐位的9 人（小 桌）或14人（大桌）外，在旁站立者亦可自由參與投注， 有檢察官提出「百家樂」之網站資料可參（見本院卷第21 頁至第22頁），且本案九州娛樂城賭博網站上簽注百家樂 博弈，亦為玩家下注押賭莊家或閒家贏，業據證人即同為 九州娛樂城賭博網站玩家張宏濬於警詢、偵訊時證述明確 （見107 年度偵字第24437 號卷第14頁、第168 頁反面） ，惟賭博網站上之莊家及閒家是投注標的，玩家只有下注 的動作，縱使下注者是真人視訊百家樂博弈，亦僅能看到 屬該賭博網站經營者之發牌荷官，是否有其他玩家登入同 時下注或僅玩家自己單獨下注，均為客戶機端的玩家所無 法知悉的，換言之，該賭博網站上，橫向玩家彼此間是無 法取得聯繫或察知對方存在與否，被告亦於原審審理時供 稱：伊看得到有1 個人影像bar 台，不曉得有無其他人進 來等情（見原審卷第40頁、第42頁）。是被告登入本案九 州娛樂城賭博網站投注真人視訊百家樂博弈，並無法確認 會有其他同時登入之玩家共同聚集在該網站下注簽賭情形 ，則被告從事之賭博活動僅為對向參與賭博之人私下聯繫 ，等同一對一的對賭形式，屬封閉、隱密的空間，檢察官 認被告係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注百 家樂賭博，容有可議。至吃角子老虎機（或水果盤、拉霸 機）之博弈方式，則是玩家下注簽賭後，畫面會自己轉動 ，停格後出現相同圖案即可獲得點數等情，業據證人即同 為九州娛樂城賭博網站玩家張正寬於警詢、偵訊證述明確 在卷（見107 年度偵字第24437 號卷第30頁、第170 頁反 面），則被告登入上開賭博網站投注吃角子老虎機時，只 須以點數下注，畫面即可轉動出圖案，並不需要有其他人 參與，亦無從證明會有其他同時登入之玩家共同聚集下注 簽賭之情形，被告自無在「公共場所」或「公眾得出入之 場所」賭博。
（四）綜上，被告在本案九州娛樂城賭博網站簽注時，並非透過 其他使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形 式為之，而係以網際網路連線登入帳戶後直接下注與網站 對賭，足見被告以其個人設定之帳號、密碼經由手機或電 腦連線上該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅 為對向參與賭博之人私下聯繫，此形同於一封閉、隱密之 空間中交換具有隱私性之訊息，並無一得由不特定人共見 共聞，並得穿梭其中之空間存在。揆諸前揭說明，刑法第
266 條第1 項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之 場所賭博財物為其成立要件；基於刑法罪刑法定主義，禁 止類推解釋之精神，行為人在此等場所以外之地方進行賭 博，自不構成本罪。則被告所為前開簽注之內容或活動既 非他人可得知悉，即不具公開性，難謂已符合公共場所或 公眾得出入之場所之要件，尚無從逕以刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪相繩。從而，檢察官所舉之證據，經 本院逐一剖析相互參酌，尚不足證明被告確有於公共場所 或公眾得出入場所賭博之犯行；檢察官復未提出其他積極 證據，或指明證據方法，以供本院調查、審認被告是否有 如聲請簡易判決處刑意旨所指之刑法第266 條第1 項前段 普通賭博犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸上開法條之規 定，依法應為被告無罪之諭知。
五、駁回上訴之理由：
原審以不能證明被告犯罪而為無罪判決之諭知，尚無不合。 檢察官上訴意旨略以：（一）刑法關於賭博場所之觀念，並 不以須有可供人前往之一定空間場地始足為之，透過通訊及 電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅 係行為方式之差異而已，最高法院94年度台非字第108 號判 決意旨已有說明，實務上亦有認定於賭博網站簽賭行為構成 公然賭博罪者，可參照臺灣高等法院臺中分院89年度上易字 第343 號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第166 號判決意旨 ；（二）又本件簽賭賭博網站既可供不特定多數人得以共見 共聞之公共資訊傳輸園地，應認所提供之虛擬空間屬公眾得 出入之場所，原判決參照最高法院107 年度台非字第174 號 判決意旨，認定被告透過電腦網路賭博非屬在公共場所或公 眾得出入之場所，與實務大多數見解不同，是否妥當仍值商 榷。爰請求撤銷原判決更為適法判決云云。惟查：（一）按刑法第266 條第1 項處罰之賭博行為，僅限於「公共場 所」或「公眾得出入之場所」賭博財物，故如行為人在此 等場所以外地方進行賭博，並不構成本罪。本件被告係以 網站上註冊取得之帳號、密碼，經由手機或電腦以網際網 路連線至「九州娛樂城」賭博網站，輸入帳號、密碼以登 入其個人專屬網頁後下注賭博，其下注訊息內容並非他人 可得知悉，則被告下注賭博訊息，除了被告自己與對向犯 即該賭博網站外，其他人（包括上網之其他賭客）均無從 知悉此等對賭之事，則對於其他人而言，形同一個封閉、 隱密之空間，自難認被告係在「公共場所」或「公眾得出 入之場所」賭博，已如前述。檢察官雖以前詞指摘原審認 定與實務大多數見解不同，並提出維基百科網站上對於「
百家樂」解釋之資料為證（見本院卷第21頁至第23頁）， 說明「百家樂」賭家並非一對一睹法，尚分莊家及閒家， 會有其他人在旁邊等待，且有實質共同聚集在同一場所下 賭注之行為云云，然賭博網站上之莊家與閒家係指投注標 的，玩家係下注賭莊家贏、閒家贏，或莊閒和局，無從認 定尚有莊家、閒家一同賭博之情形，是利用網際網路連線 上網簽賭下注，並無一得由不特定人共見共聞，並得穿梭 其中之空間存在，此與現實存在之賭博場所究有不同，檢 察官持上開網站說明資料，佐證完全不同場域之網路投注 ，已有未洽。縱使因科技發展導致參與賭博方式可由現場 投注轉變為網路投注，然賭博係透過某一射悻性事項發生 與否，決定財物歸屬之概念並未改變，而刑法第266 條第 1 項對於「在公共場所或公眾得出入之場所」的解釋亦未 變更，基於刑法罪刑法定主義，禁止類推解釋之精神，行 為人在此等場所以外之地方進行賭博，自不構成本罪。上 訴意旨指摘原審僅因科技發展所致參與賭博方式變革而拘 泥於法條文字，而認定九州遊樂城賭博網站非屬公共場所 或公眾得出入之場所，乃不當擴張變更關於「公共場所或 公眾得出入之場所」之解釋，亦無可採。
（二）又檢察官上訴意旨所引最高法院94年度台非字第108 號判 決意旨，係在闡述刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪， 本不以其場所為公眾得出入者為要件，並說明電話、傳真 、網路均可為傳達賭博訊息之工具，倘行為人主觀上有營 利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之 一種，非謂只要涉及網路，即一律均屬「公共場所」或「 公眾得出入之場所」，且該判決事實亦與本案被告以手機 或電腦連線網路登入帳號、密碼之方式不同，尚難認有直 接相關。至檢察官上訴意旨所引本院106 年度上易字第36 9 號、臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第343 號、臺 灣臺中地方法院97年度訴字第166 號等判決，均係不同之 個案事實，對於本案並無當然之拘束力，自不能在本案中 比附援引。
（三）從而，檢察官上訴理由所指摘各點，已經本院逐一論證， 仍無從獲得有罪之心證，已如前述，檢察官猶執前詞，對 原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見 為不同之評價，指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無 理由，應予以駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳建宏聲請簡易判決處刑，檢察官林秀濤提起上訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 6 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 108 年 8 月 6 日
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