臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2354號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林玉泠
選任辯護人 王弘熙律師
劉孟哲律師
呂秋𧽚律師
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴
字第23號，中華民國106年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方檢察署105年度偵續字第131號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林玉泠係位於新北市○○區○○路000 號後棟建築物「新疆 羊肉串」攤位負責人；王少洋為同棟「非食不可雞腿捲」攤 位負責人，王少洋之配偶冷芳則為同棟「豬寶箱」攤位負責 人；蔡思芃為同棟「寵物花」攤位負責人；楊英信為同棟「 老灶腳粉圓」攤位負責人；楊茂弘則為同棟「溜哥炭烤翅包 飯」攤位負責人，上開攤位均係由蔡起宏向該建築物所有人 洪敦清承租後再分租與上開各攤位負責人。詎林玉泠竟基於 放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物及放火燒燬他人所 有之物之犯意，於民國103 年6 月28日凌晨1 時10分許，利 用各攤位均已打烊、無他人在場之機會，接續在上開「豬寶 箱」、「溜哥炭烤翅包飯」攤位上點燃不詳之可燃物品，欲 以此方式燒燬上開建築物及該建築物內他人所有之物，導致 上開各攤位內之裝潢、器材、食材及原料等均遭燒燬而喪失 其效能，並致生公共危險，後經消防人員及時到場處理，於 火勢尚未損及上開建築物結構之際將火撲滅，上開建築物因 而未達喪失效能燒燬之程度，嗣經警查悉上情。二、案經蔡起宏、王少洋、蔡思芃、楊英信、楊茂弘訴由新北市 政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力：
㈠、供述證據部分：
⒈上訴人即被告林玉泠及其辯護人就證人即告訴人蔡起宏、楊 茂弘於偵查中之證述，認有顯有不可信之情事，故均無證據 能力。惟證人蔡起宏、楊茂弘於偵查中之證述，係於偵查中 向檢察官所為之陳述，且經依法具結，有偵查卷附之偵訊筆
錄、證人結文可稽，按偵查中檢察官應係遵守法律程序規範 ，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法 具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有 足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴 訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」。 查辯護人雖提出證人蔡起宏與人結怨之新聞報導資料主張其 於偵查中之證述顯有不可信之情事，惟該報導與本案並無關 聯且無法證明證人蔡起宏於偵查中之證述有顯有不可信之情 事。此外被告及辯護人並未具體指明證人蔡起宏、楊茂弘上 開偵查中之陳述有何誘導訊問而顯不可信之情況，是依上揭 規定，此證人等於偵查中就被告被訴部分已依法具結之陳述 ，應堪認有證據能力。
⒉另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條 之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查本判決下列所引用上開證人以外之人 於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人 於本院審理時均表示無意見（本院卷第380頁），且迄至言 詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，依上開規定，認具有證據能力。
㈡、非供述證據部分：
⒈被告及其辯護人就本案火災原因調查鑑定書主張無證據能力 ，惟按火災原因調查鑑定書，依消防法施行細則第25條之規 定，係由直轄市、縣（市）消防機關本於消防法第26條第1 項規定製作而移送當地警察機關處理之文書，內容包括現場 人證（關係人之訪查、火災出動觀察紀錄）、現場勘驗（現 場燃燒及火流痕跡結果之紀錄〔照相、錄影〕、現場平面圖 ）、證物鑑定（火災證物鑑定）等調查所得資料，及依消防 機關火災調查人員之學經驗、專業知識及經驗研判結果所得 之火災原因研判，實質上兼具調查與鑑定之內涵。若實際負 責鑑定之人已於審判中到庭依法具結並就鑑定內容接受詰問 ，所出具之火災原因調查報告書與言詞陳述，均具有證據能 力（最高法院103年度台上字第2831號判決意旨可參）。查 就本案火災新北市政府消防局於103年7月7日所出具之火災 原因調查鑑定書（見偵卷第79至92頁），係警察單位依先前
轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即消防局、內 政部消防署實施鑑定，合於刑事訴訟法第206條第1項、第 208條所規定之形式要件，並由新北市政府消防局依上開規 定所製作。再者，其實際負責調查與鑑定之新北市政府消防 局小隊長呂俊福已於本院審理時到庭依法具結並就鑑定內容 受詰問（見本院卷第372至378頁），揆諸上開說明，前揭新 北市政府消防局火災原因調查鑑定書應具證據能力，辯護人 否認該鑑定書之證據能力，洵非可採。
⒉又本案認定事實所引用之之其餘非供述證據部分，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人 於本院審理時均未主張排除其證據能力，且迄於言詞辯論終 結前亦均未聲明異議，本院經審酌亦無其他違法不當之情況 ，故均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
訊據被告固坦承有於103年6月28日凌晨1時許返回前開其 經營之攤位，惟矢口否認有何放火燒燬現未有人所在之他人 建築物未遂及放火燒燬他人所有物既遂之犯行，辯稱：伊在 103年6月27日晚上約11時許，本來在上開攤位清洗、收拾東 西，因要去捷運站接女兒而先離開，其外面之攤車尚未包好 。後來伊在凌晨1時許返回攤位，係因為要把攤車包起來避 免東西遺失，並幫伊女兒把伊女兒當時所營攤位之收入拿回 家云云。經查：
㈠、址設新北市○○區○○路000號後棟建築物之上開各攤位（ 下稱本案攤位）間，除「老灶腳粉圓」（對外有鐵捲門）為 獨立攤位外，其餘「新疆羊肉串」（對外有鐵捲門）、「溜 哥炭烤翅包飯」（對外有鐵捲門）及「寵物花」、「豬寶箱 」、「非食不可雞腿捲」（以上3攤共用1扇對外鐵捲門）各 攤位內部均可互通，此有新北市政府消防局103年7月7日火 災原因調查鑑定書所附起火場所平面配置示意圖1份在卷可 稽（103年度偵字第11569號偵查卷《下稱偵卷》第113頁） 。並經證人即告訴人蔡起宏於偵查中（105年度偵續字第131 號偵查卷《下稱偵續卷》第91頁）、證人即告訴人王少洋於 偵查及本院審理時（偵卷第250至251頁、本院卷二第193頁 ）、證人冷芳於偵查中（偵卷第280頁）證述明確，是此部 分事實首堪認定。
㈡、被告及辯護人雖辯稱本案攤位經常發生跳電，且案發前亦有 跳電之情事，故本案不排除係電線起火引起云云。惟證人王 少洋於偵查中證稱本案攤位在本案之前沒有聽過發生電線走 火之事情，僅6月27日晚上約11時伊老婆（冷芳）有去被告
攤位看，說有看到火光，被告說沒事；證人冷芳於偵查中證 稱那天晚上伊聽到碰一聲，看到一下火光，伊過去被告攤位 看，沒有火光或煙，也沒看到滅火動作等語（偵卷第251頁 、279頁）。且本案攤位於100年至103年並無消防檢查紀錄 ，無火警案，僅於103年6月28日發生本案火警，有新北市政 府消防局107年11月16日新北消預字第1072103014號函及所 附件可佐（本院卷一第618至622頁）。又本件於103年6月28 日凌晨1時許發生之火災，經新北市政府消防局調查火災原 因，認：起火處所至少有2處，即「豬寶箱」攤架附近處所 及「溜哥炭烤翅包飯」攤位西南側鐵架附近，而起火原因經 現場勘查、挖掘前開起火點附近處所，並未發現可造成引燃 、自燃之危險物品或化工原料，故可排除物品引燃、自燃可 能性；又起火點附近未發現有電氣用品或電源配線經過，故 因電氣因素引燃之可能性較低；且起火處附近，並未發現有 可能遺留之火源或盛裝容器，且本案起火處所至少有2處， 在同一時段、同一地點有2處以上之起火點，除人為蓄意縱 火外，其微小火源引燃之可能微乎其微，故因遺留火種引燃 可能性低；經現場勘查、挖掘起火處所附近並未發現有任何 發火源，顯為外來火源所致，經挖掘前開起火點附近2處混 凝土碎片及碳化物送驗鑑析結果，均未檢出含有易燃液體成 分，上述顯示本案火災恐無潑灑易燃液體助燃，而係使用明 火引燃內部擺放之可燃物品，起火原因以人為蓄意縱火引燃 之可能性較高，有新北市政府消防局103年7月7日火災原因 調查鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第76至92頁）。而證人即 新北市政府消防局小隊長呂俊福於偵查中結證稱：「我們從 現場判斷的起火原因，是用明火點燃可燃物，至於電線的部 分地點不對，跟起火點不同，所以造成火災的原因應該跟電 線無關，我們只能研判他可能一開始想用這個方式放火，但 沒有成功，所以最後用明火去點燃屋內的可燃物；我覺得是 人為，因為這兩個起火點地方燒得最嚴重，但反而他們中間 的部分還算輕微，所以我們研判是有人在這兩個地方點火； 我們有採證化驗，但沒有發現石化類可燃液體，我們看這個 現場的狀況，應該是用打火機或火柴等火源去點燃屋內的紙 製品可燃物，就可以造成，現場還有很多像沙拉油之類的油 炸用品，但都燒乾了；監視錄影畫面中於當日凌晨1時14分 之後火光透出的畫面，看起來確實是屋內起火所致。」（見 偵卷第286頁）等語。於本院審理時亦證稱：「我們現場是 因為先鑑定出有兩處起火點，是依據現場跡證，因為兩處起 火點不是一般意外造成火災，因此是傾向人為縱火，因為現 場跡證是有兩處起火點。」、「（問：做鑑定認為屬人為因
素的火災，是因為你們依照現場勘查、挖掘、採取現場跡證 送化驗的結果，認定當時同時至少有兩個起火處，而起火處 的附近沒有發現可以造成自燃的危險物品等，沒有發現電器 用品或電源配線經過，沒有發現可能遺留的火源或容器，因 而導出本件應非自燃或電線走火的因素造成，而為人為因素 縱火造成，是否如此？）是。」、「勘查火場現場的兩處起 火點，在同一個時段、地點有兩處起火點，除人為蓄意縱火 外，還有其他微小火源造成的機率很低，因此兩處起火點便 傾向為蓄意縱火。」等語（本院卷二第373至375頁）。可見 本件火災並非電線走火引起，而係人為縱火所致。是被告此 部分所辯並不足採。
㈢、經臺灣士林地方法院檢察署檢察官及原審勘驗現場監視畫面 結果：「勘驗卷附市場往攤位方向監視錄影光碟A-D資料夾A 內之檔案，檔案名稱CH1-20140628-004220至012034共3個檔 案（00:54:55-00:55:10）5輛摩托車自旁邊呼嘯而過。（ 00:55:11-00:56:46）林玉泠騎乘機車進入畫面中，並停在 靠近市場之攤車後方，攤車後方透出光源，林玉泠左右手各 持1袋物品走向羊肉串攤位，並將手持之2袋物品放在羊肉串 攤位門口旁，林玉泠以手往上拉開該攤位鐵門，未開燈的狀 態下進入攤位中，之後在攤位門口及攤位內部不斷來回走動 。（00:56:46-00:58:15）林玉泠左右手各拿1袋物品走向機 車及攤車，走到畫面中攤車左側，有打開大型黑色垃圾袋的 動作，又走到攤車後方，之後林玉泠都在攤車後方，畫面中 無法看到在做何事。（00:58:16-00:58:23）林玉泠走到畫 面中攤車右側，有將垃圾袋攤開在地上的動作。（00:58:24 -01:01:24）林玉泠又走到攤車後方，從畫面中無法看到在 做何事，隱約看見林玉泠有拉動剛剛放在地上的垃圾袋的情 形。（01:01:25-01:02:35）林玉泠仍在攤車後方，從畫面 中無法看到在做何事，隱約看見林玉泠有拉動剛剛放在地上 的垃圾袋的情形。（01:02:36-01:03:18）林玉泠拿起剛剛 放在畫面中攤車右方的垃圾袋，從攤車後方繞行，以垃圾袋 包住攤車較短邊及背對鏡頭側面的下半部。（01:03:19 -01:06:12）林玉泠走回攤車後方，從畫面中無法看到在做 何事。（01:06:13-01:08:41）林玉泠手持垃圾袋從攤車後 方走到畫面中攤車左方，將攤車下半部剩餘部位亦用垃圾袋 包好，於01:07: 54又走到攤車後方，畫面中無法看到在做 何事。01:08:31攤車後光源因被告走動而遭遮蔽。（01:08: 42-01:08:50）林玉泠自攤車後方走到畫面中攤車右方後， 又馬上走回攤車後方，攤車後方光源全部關閉。（01:08:51 -01:10:31）林玉泠自攤車後方走到羊肉串攤位門口旁（一
開始放2袋東西的位置），有拿起東西的動作，在未開燈的 狀態下走入攤位內，從畫面中看不到在攤位內做何事。（ 01:10:32-01:10:42）林玉泠自攤位內部走出，雙手拿著一 箱東西走到攤車後方，從畫面中無法看到在做何事。（01: 10:43-01:11:30）林玉泠從攤車後方走出，在未開燈的狀態 下走入攤位內，於01:10:53走出攤位，有拉下鐵門的動作， 01:11:14有蹲在地上的動作。（01:11:31-01:11:5 7）林玉 泠起身後走向攤車後方，騎乘停放於攤車後方的機車離開現 場，01:11:57消失在畫面中，翅包飯的鐵門中上緣及羊肉串 攤位鐵門中段有亮點。（01:11:58-01:12:43）剛才的2亮點 從畫面中消失，畫面無異狀，亦無他人或其他機車車輛經過 。（01:12:44-01:12:55）有1名男子從畫面左側徒步經過， 沿寵物花、豬寶箱、非食不可雞腿捲該側方向行走，因監視 器角度問題消失在畫面中，無法辨別係單純經過或有走入攤 位。（01:12:56-01:13:29）畫面中無異狀，亦無他人經過 。（01:13:30-01:13:36）畫面左側有1人騎腳踏車沿寵物花 、豬寶箱、非食不可雞腿捲該側方向，因監視器角度問題消 失在畫面中，無法辨別係單純經過或有走入攤位。（01:13: 37-01:14:39）01：13：50時，翅包飯的攤位鐵門上緣出現2 小亮點，羊肉串攤位鐵門中段也出現1亮點，後來之後翅包 飯鐵門亮點有忽明忽滅，羊肉串鐵門亮點持續是亮的，01： 14：19時，亮點都消失，期間無他人或車輛經過。（01:14: 40-01:15:41）這段時間內翅包飯攤位鐵門上緣出現1至2個 小型忽明忽滅光源，羊肉串攤位鐵門距離地面約3分之2的位 置出現長型忽明忽滅的光源，一度變成穩定光源，後又忽明 忽滅。01:15:11至01:15:15畫面上方有1人騎乘機車沿非食 不可雞腿捲、豬寶箱、寵物花攤位方向經過。01:15:16至01 :15:20畫面中有另一光源自老灶腳手工粉圓攤位快速往溜哥 炭烤翅包飯攤位移動，位置約在屋簷處及鐵門最上方，光源 未到羊肉串攤位位置。01:15:21至01:15:25畫面中無異狀， 亦無他人經過。01:15:26至01:15:41畫面中無異狀，有2人 從畫面左側徒步經過，沿寵物花、豬寶箱、非食不可雞腿捲 該側方向行走，因監視器角度問題消失在畫面中，無法辨別 係單純經過或有走入攤位。（01:15: 42-01:19:42）溜哥炭 烤翅包飯攤位鐵門上緣3個小型光源及中段1個長型光源，及 羊肉串攤位鐵門距離地面約3分之2的位置長型光源均穩定， 溜哥炭烤翅包飯攤位鐵門前地面亦出現長條狀光源，並有濃 煙竄出。因濃煙遮蔽，逐漸看不到溜哥炭烤翅包飯攤位鐵門 上緣3個小型光源及羊肉串攤位鐵門之長型光源。（01:19: 43-01:19:48）有1台機車自非食不可雞腿捲、豬寶箱、寵物
花攤位上方，自畫面上來看有轉向案發現場位置的動作，隨 即被建築物及濃煙遮蔽，看不到後續動作。（01:19:49-01: 20:33）濃煙持續竄出，逐漸遮蔽溜哥炭烤翅包飯鐵門中段 之長型光源，陸續有3台機車有自非食不可雞腿捲、豬寶箱 、寵物花攤位上方，自畫面上來看有轉向案發現場位置的動 作，隨即被建築物及濃煙遮蔽，看不到後續動作。（01:20: 34-01:20:38）有1台機車自非食不可雞腿捲、豬寶箱、寵物 花攤位上方，自畫面上來看有轉向案發現場位置的動作，隨 即被建築物及濃煙遮蔽，看不到後續動作。（01:20:39-01: 20:54）有1台打檔車轉彎繞入非食不可雞腿捲、豬寶箱、寵 物花攤位側，隨即被建築物及濃煙遮蔽，看不到後續動作。 （01:20:55-01:22:30）隱約可見老灶腳粉圓店攤位鐵門下半 部出現忽明忽滅亮光，逐漸可辨識該攤位鐵門被打開到距離 地面約3分之2的位置，火勢持續延燒，濃煙不斷竄出。」， 有臺灣士林地方法院檢察署檢察官105年11月16日勘驗筆錄 （見偵續卷第92至96頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷第43至 44頁）各1份在卷可稽。足認被告於103年6月28日凌晨12時 55分許，返回其經營之上開攤位，嗣於同日凌晨1時11分許 離開現場，「溜哥炭烤翅包飯」攤位鐵門中上緣、「新疆羊 肉串」攤位鐵門中段於被告離開攤位10幾秒後隨即出現亮點 ，而「溜哥炭烤翅包飯」、「新疆羊肉串」攤位之鐵門，在 監視錄影畫面顯現光點位置確有孔洞（見偵卷第123頁下方 照片、126頁上方照片），經對照前後監視錄影器畫面，可 見上開2亮點出現之位置均與火勢延燒後，「溜哥炭烤翅包 飯」及「新疆羊肉串」攤位鐵門因火光映出鐵門孔洞所形成 之亮點位置相符；而被告離開攤位至火光出現之10幾秒之間 及其後約1分鐘內，案發現場均無其他人、車經過。且證人 即承辦警員朱奕杰於偵查中證稱：「本案攤位除了自己的鐵 捲門之外，沒有門或出入口可以直接進去。」等語（見偵卷 第285頁）。至鑑定報告及勘驗筆錄中雖記載有光點短暫消 失之情形，然證人呂俊福於本院審理時證稱可能係因燃燒起 來有煙，煙囤積太厚會遮蓋光點所致等語（本院卷第377頁 ），故尚不能以光點有消失情形即認非火光。另老灶腳粉圓 攤於火災後鐵捲門呈半開狀態，惟證人呂俊福證稱：「鐵捲 門靠電升起或關閉，火場燃燒時高溫會向上囤積，囤積時電 線在上方，電線的結緣體融化後，電線碰觸後造成鐵捲門開 啟的狀態，是火場可能會發生的狀況，並不一定是人為造成 。」等語（本院卷第377頁），參以證人即老灶腳粉圓攤老 闆楊英信於警詢證稱伊於103年6月27日晚上8時30分左右離 開，離開時確定門關閉後才走，火災後伊陪同警方至現場查
看，並未發現鐵門有遭人破壞痕跡等語（偵卷第52頁），且 如前述「老灶腳粉圓」為獨立攤位，與其他攤住並不相通等 情，自亦排除有人從老灶腳粉圓攤進入起火現場之可能。綜 上堪認被告於案發當天凌晨返回其攤位後，數次進入其攤位 內，而在其離開現場後，本攤位隨即有火光出現，且在此期 間並無他人接近現場之事實，堪以認定。
㈣、又被告自承伊跟蔡起宏承租攤位，是掛伊的名字，但伊算是 跟余正群一起經營，伊之前是跟余正群交往；蔡起宏很可惡 ，偷接伊的電表，還常常以租屋或漲租的事情去威脅承租攤 位（見偵卷第11至12頁、第311頁、原審卷第79頁）等語。 另證人蔡起宏證稱：伊於案發前即因攤位出租及房租問題與 被告有糾紛，被告也用LINE傳過訊息給伊說他們沒得做，大 家也不用做了，還用三字經罵伊（見偵卷第23頁、第304頁 ）等語；證人即蔡起宏之前妻胡小薇證稱：被告之前是跟伊 簽約，但常常拖欠租金；被告及余正群有跟蔡起宏談解約， 價錢方面談得不是很愉快，伊知道談到最後被告他們只租到 6月底，還有欠租金（見偵卷第17頁、第300頁）等語；證人 王少洋亦證稱：伊知道在火災之前，被告跟蔡起宏有糾紛（ 見偵卷第251頁）等語明確。此外，並有被告手機於103年3 月12日傳予證人蔡起宏之手機通訊軟體訊息：「隔壁有沒有 租出去你家小薇有沒有簽合約她會不知道嗎？你是故意不租 我們就明講。星期五才講好又變卦我攤車招牌都花錢叫人家 從（重）做了現在說不能做了要叫我死給你看嗎？操你媽的 。你在玩我嗎？我租房子時什麼都沒說。我借30萬資金來弄 這間店你說不能做2萬5要趕我走你是當我乞丐嗎？話都你在 說的我沒得做大家也不用做了！」1則（見偵卷第178頁，偵 續卷第11頁同）在卷可佐。證人余正群於本院審理時雖稱上 開訊息係其所發（本院卷二第194頁），惟被告於偵查供稱 「新疆羊肉串」攤位係伊借錢來經營；於本院審理時亦自承 該攤位係余正群在做，伊負責借錢、煮奶茶等語（偵續卷第 118頁、本院卷二第387至388頁），可見被告與余正群係合 夥經營「新疆羊肉串」攤位。是如上所述，被告、證人余正 群因向告訴人蔡起宏承租「新疆羊肉串」攤位，確於火災發 生前，雙方已有糾紛甚明。
㈤、再參以告訴人蔡起宏於偵查中證稱：起火前，被告跟余正群 把私人貴重東西搬走，留下的貴重物品都是伊無償借給他們 的，都被火燒掉；失火前1天，本案攤位那邊剛好停水，旁 邊攤商有跟被告說要他們不要一直用水，把水用光，但他們 仍是將水塔的水用光，一滴不剩。失火前伊只知道被告他們 有在清洗，是失火後，伊調閱監視器畫面，才發現他們有搬
東西的行為；攤位外的攤車，有放一些貴重設備，之前被告 都堆放在屋內，失火當天，都擺在外面的雜架上，外面的攤 架是被告不久前才架起來的攤架，架沒有多久等語（見偵續 卷第109至110頁）；證人王少洋證稱：被告及余正群在火災 前，大概6月中旬就已經沒有在賣烤羊肉了，但他們還是會 偶而過去整理東西等語（見偵卷第254頁）；證人即「豬寶 箱」攤位負責人冷芳證稱：火災前1天被告沒有營業，起火 前他們已經比較少營業，只有禮拜六、日有做，因為他們在 外面還有其他攤位，起火當天被告是在清理她的攤位，也有 看到她在洗東西，會特別注意是因為當天停水，他們還是繼 續用水塔的水在洗東西，差不多從下午就開始在洗，一直洗 到晚上等語（見偵卷第36頁、第280頁）；證人即「寵物花 」店員李姵嬅證稱：被告他們在火災前就已經沒有在賣烤羊 肉了，就只是偶爾過去，把他們原本的東西搬走等語（偵卷 第254頁）等語；證人即「老灶腳粉圓」攤位之老闆娘游媛 期證稱：新疆烤羊肉串的余老闆（指余正群），於103年6月 25日約莫在下午3時左右，伊推小孩經過該攤位時，余老闆 主動來跟伊搭訕聊天，說這裡還會再發生1件事，到時候有 什麼損失，反正他也走了，也不關他的事等語（見偵卷第49 頁）；證人（「溜哥炭烤翅包飯」負責人）楊茂弘證稱：伊 隔壁的羊肉串攤販於火警發生前將店裡的器具都搬光，覺得 他們可能知道會有什麼事情發生的樣子；失火前1天，伊有 見到被告，被告在打掃，他們準備要搬去攤架那邊，被告那 天都在洗東西，而且那天是停水等語（見偵卷第62頁、偵續 卷第110頁），由上開證人證述可知，被告於火災發生前， 即已將攤位內屬其所有之物品搬離，案發前1日亦未營業， 並於本案攤位停水時，仍持續以水塔之水源長時間清洗物品 等行為，均異於常情。
㈥、另查，被告雖辯其再回店裡是要幫其女兒拿回當天冰淇淋攤 之收入云云，而證人即被告女兒許舒涵於本院審理時亦附和 被告所言證稱火災前伊本來要把伊冰淇淋攤之收入交給余正 群，但是他那時候剛好在忙，所以伊就直接放進「新疆羊肉 串」攤位的冰箱裡，余正群有跟伊說他忘記帶走，然後被告 沒有接他電話，問伊可不可以回去拿，或者是伊再打電話問 被告，但伊忘記跟被告講，回到家洗澡時伊才想起來這件事 情云云（本院卷二第199頁）。然被告於警詢、偵查及原審 均未提及要幫其女兒拿回當天冰淇淋攤之收入之事，僅於警 詢及原審提及伊店裡有一包當天營業的錢要拿回來，但並未 說是其女兒冰淇淋攤之收入。且其於警詢供稱：伊於103年6 月28日凌晨0時55分騎車返回店內，監視器畫面見伊手持兩
袋物品，1袋是垃圾，平常伊都是帶回店裡去丟。另1袋是裝 有剪刀、膠帶及黑色大垃圾，是因為伊回家後，伊女兒跟伊 說她忘記余正群有交代一些事情，要伊再回去店裡把攤車包 起來，不然東西會被偷（見偵卷第9至10頁）；於104年8月4 日偵查供稱：凌晨1點多又跑去店裡，是因伊女兒跟伊說余 正群交待外面攤車下面的音響要包起來，則會被人偷走，所 以伊才回去，順便把垃圾帶回店裡（見偵卷第312頁）；於 原審供稱伊回家伊女兒叫伊把她顧的攤車的音響等物包起來 ，伊才再回去（原審卷第34頁）云云。然被告於103年6月27 日晚間11時許離開其攤位時，即已向證人冷芳、證人即「非 食不可雞腿捲」工讀生宋權峰表示：伊晚點會再回來等語， 此經冷芳、宋權峰證述明確（見偵卷第101頁、第279至280 頁），若被告係應其女兒要求才臨時再返回其攤位，豈有向 他人預先告知會再回來之理。況被告僅以黑色垃圾袋及膠帶 將攤車簡單包覆，顯無任何防閑效果。再者，被告於警詢供 稱伊於103年6月27日晚上11時30分左右離開店裡返家（偵查 卷第5頁），而證人許舒涵於本院證稱其所顧之冰淇淋攤位 在「新疆羊肉串」攤位前面，當天伊約6、7點走等語（本院 卷二198頁、第200頁），若冰淇淋攤位有貴重之音響等物品 ，依當時情況，被告既尚在店裡，證人許舒涵應可於離開時 請被告代為收拾冰淇淋攤車及包起攤車，而非於晚上6、7點 人潮較多時逕行離開，完全不顧攤車之貴重物品，反而至半 夜時才前往打包。更何況被告於103年6月27日當日並未營業 ，亦非忙碌，證人許舒涵之冰淇淋攤位又在「新疆羊肉串」 攤位前面，證人許舒涵顯無不能委請被告處理攤車及錢事宜 之理，然卻未為任何交待即逕行離開。是被告及證人許舒涵 稱回家後應證人許舒涵要求而返回攤位云云，顯係卸責及迴 護之詞，並非可採。又被告於原審供稱：「（問：為何攤位 的鐵門未上鎖？）因為我還有東西還沒有洗完，所以那天沒 有鎖門」云云（見本院卷第44頁），然被告再次返回攤位時 ，並無繼續清洗物品之動作，是被告就其前開所稱返回攤位 之原因，前後不一。另被告於偵查中原稱：伊當日1點多到 店裡時，伊連燈都沒有開，因進去一下就出來（見偵卷第31 2頁），復稱：伊回去開鐵門要開燈，但燈就打不開，裡面 很暗，蟑螂很多，伊只有硬著頭皮衝進去拿伊要拿的東西， 只能藉由機車的燈光來照亮（見偵續卷第117頁），所供就 其進入攤位時是否開燈一節互有矛盾，且觀前開勘驗結果， 被告騎車返回時，下車後即未關閉車燈，並非於進入攤位發 覺電燈無法開啟後，才返回開啟車燈用以照明（見偵卷第 152頁）。另證人呂俊福於偵查中證稱：電動鐵捲門有可能
因為起火燒燬內部電源而自動開啟，後來因為電線燒斷會停 在一半，火災現場很常見這種狀況，本案粉圓攤位的鐵捲門 電源部分確實有燒燬情形（見偵續卷第96至97頁）及證人蔡 起宏所稱：粉圓攤、翅包飯、羊肉串攤位都是用同一組台電 的電表，不可能粉圓攤有電，羊肉串攤卻沒有電（見偵續卷 第98頁）等語，且證人冷芳於偵查證稱伊回家前，並未看見 任何異狀，在伊回家前，被告已先離開等語（偵續卷第108 頁），益證被告所稱攤位電燈無法開啟一節非真。復觀以前 開現場監視錄影畫面勘驗結果，被告多次進出攤位，均神色 自若，更與其所言係硬著頭皮用衝的云云有所齟齬，是被告 再次返回攤位時，頻繁進出，竟均未開啟攤位內電燈照明， 亦與常情有違。
㈦、末查，依前開勘驗結果，被告於103年6月28日凌晨0時55分 11秒至0時56分46秒、同日凌晨1時8分51秒至1時10分31秒進 入攤位深處，自監視錄影畫面中完全無法看到被告身影，被 告辯稱：伊第一次進去是拿垃圾袋、膠帶要包攤車，第二次 是拿當天營業的錢出來云云（見偵續卷第117頁），然垃圾 袋、膠帶等物，均係被告再次返回攤位時所攜（見偵卷第9 至10頁），並無進入攤位內拿取之必要，而103年6月27日被 告並未營業，更無營業所得可供拿取，業如前述，被告前開 所辯，即無可採。再依證人呂俊福前開所述：依現場狀況， 以打火機或火柴等火源去點燃屋內的紙製品可燃物，就可以 造成（火災）等語，而打火機或火柴均為可輕易取得、攜帶 之物，本案攤位均為經營飲食，所放置之油品、餐盒等紙類 當為數甚多，是以前開被告進入攤位之時間，均長達1分多 鐘，被告顯有足夠時間，自其攤位內部進入起火點所在攤位 ，再以明火點燃起火點所在攤位內之可燃物品，引發火災甚 明。
㈧、綜上所述，被告既與告訴人蔡起宏素有糾紛，復於案發前即 將攤位內物品搬空，再依前揭勘驗筆錄及現場監視錄影畫面 所示，被告案發當日離開攤位10數秒後，現場即有起火跡象 ，此段時間並無他人在場，被告亦供稱：伊在店內時，沒有 其他人進去，或聽到其他聲音、看到火光（見偵卷第312頁 ），其後雖有他人陸續經過現場，然均係在本案攤位起火之 後，是足認被告顯為在場放火之人。又上開建築物雖經放火 ，惟因消防人員及時到場，並未達喪失效能燒燬之程度，此 有上開消防局鑑定報告及所附照片各1份附卷可稽（見偵卷 第79至144頁），惟建築物內本案攤位因本案火災，造成上 開各攤位內之裝潢、器材、食材、原料等均遭燒燬而喪失其 效能，此經被告供陳在卷，並經告訴人即前開證人等於警詢
、偵查中證述明確，且均提出燒燬物品清單（見偵卷第218 至245頁），並有上開消防局鑑定報告所附照片（見偵卷第 116至143頁）附卷可稽。是本案事證明確，被告所辯均屬事 後圖卸之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯刑法第174條第4項、第1項放火燒燬現未 有人所在之他人所有建築物未遂罪及同法第175條第1項放火 燒燬他人所有之物罪。被告先後在「豬寶箱」、「溜哥炭烤 翅包飯」攤位位置點火引燃易燃物品，係在密切時、地下所 為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強 行分離，應認屬接續犯，以一罪論。又被告放火燒燬現未有 人所在他人所有建築物未遂、放火燒燬他人所有之物2罪間 ，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之放火燒燬 現未有人所在之他人所有建築物未遂罪處斷。被告已著手放 火行為之實行，惟未生燒燬現未有人所在他人所有建築物之 結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。㈡、檢察官雖認被告上開所為，同時涉犯刑法第175條第2項放火 燒燬自己所有之物罪等語，惟查：被告前於警詢中供稱其所 有之攤車、爐子及存貨於案發當日遭火焚燬云云（見偵卷第 10頁），然依上揭證人等所證，被告於放火前即已將其所有 物品搬空殆盡，所遺留於「新疆羊肉串」攤位內之物品，均 係告訴人即證人蔡起宏所有，業如前述且觀之火災現場照片 （見偵卷第123下方至125頁）及照片說明，「新疆羊肉串」 攤位內部擺設物品僅受煙燻、高溫波及，並未見有火勢燃燒 情形，是除被告供述外，並無任何證據可資證明被告放火燒 燬自己所有之物，自難以放火燒燬自己所有之物罪相繩，則 公訴意旨上開所指，容嫌速斷。惟此部分如成立犯罪，與被 告所為前開放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪 及放火燒燬他人所有之物罪之犯行間，具有想像競合犯之裁 判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。㈢、另檢察官上訴意旨謂被告放火之地點，係位於新北市○○區 ○○路000號後棟建築物，該建物內經營「登峰魚丸博物館 」之經營者洪敦清即居住於該建物之地下室，而該地下室與 與一樓相聯通，因此，被告所涉犯者，應係刑法第173條第3 項、第1項之放火燒毀現供人使用或現有人所在之建築物未 遂罪。惟查，證人壬○○於本院審理時證稱：淡水區中正路 117號1樓「登峰魚丸博物館」係伊家族經營，該棟建築物共 有117號前棟含地下室與117號後棟即本件發生火災區域，二 者內部並無相通，117號前棟地下室與117號後棟1樓即本件 發生火災區域是平行但沒有相通，是用一般的磚瓦隔開，都
是沒有互通的，全部密封，沒有開窗等語（本院卷二第76至 81頁），核與證人呂俊福於本院審理時證稱：「前棟跟後棟 完全沒有相通，後棟沒有住址，都是用前棟的住址，但前後 棟沒有相關不相通。」等語相符（本院卷二第377頁），可 見新北市○○區○○路000號前棟建築物與後棟之本案攤位 區確不相連，是檢察官認被告應犯刑法第173條第3項、第1 項之放火燒毀現供人使用或現有人所在之建築物未遂罪，容 有誤會，併此說明。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠、本院審理結果，認原審以被告犯刑法第174條第4項、第1項 放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪及同法第 175條第1項放火燒燬他人所有之物罪事證明確，審酌被告僅 因細故即恣意放火，欲燒燬現未有人所在他人所有建築物及 他人物品，嚴重危害社會治安，且其犯後始終否認犯行，飾 詞狡辯，犯後毫無悔意，復未與告訴人等達成和解，賠償其 等之損害，及其犯罪之動機、目的、手段、高職畢業之智識 程度、單親，育有1子未成年之家庭狀況等情狀，量處被告 有期徒刑1年10月，原判決認定事實、適用法律及量刑，均 為妥適。
㈡、檢察官上訴認被告被告所為應犯刑法第173條第3項、第1項