臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度訴字第1102號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 劉淑芬
選任辯護人 蘇書峰律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107 年度偵字第3053號、第3082號、第3171號、第3337號、第43
37號、第4474號、第5020號），本院判決如下：
主 文
劉淑芬所犯之罪名、宣告刑及沒收，詳如附表一編號１至９「罪名、宣告刑及沒收」欄所示。應執行有期徒刑參年拾月。沒收部分併執行之。
事 實
一、劉淑芬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，亦為藥事法所列管之禁藥，依法不得持有、轉讓、販 賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利及轉讓 禁藥之犯意，以其持用之HTC 廠牌行動電話1 支（含搭配使 用之門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱本案行動電話）作 為聯絡工具，與附表一編號2 、4 、6 、8 「交易對象」欄 所示之人聯繫後，分別於附表一編號2 、4 、6 、8 「販賣 / 轉讓：⑴時間；⑵地點」欄所示之時、地，為附表一編號 2 、4 、6 、8 所示販賣第二級毒品甲基安非他命及無償轉 讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為；另於附表一編號 7 、9 「販賣/ 轉讓：⑴時間；⑵地點」欄所示時、地，為 附表一編號7 、9 所示販賣第二級毒品甲基安非他命及無償 轉讓禁藥之行為（無證據證明劉淑芬於該2 次行為時有使用 本案行動電話聯繫附表一編號7 、9 「交易對象」欄所示之 人）。
二、劉淑芬、吳政峰（現由本院及臺灣雲林地方檢察署〈下稱雲 林地檢署〉通緝中）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由劉淑芬持 用本案行動電話與附表一編號1 、3 、5 「交易對象」欄所 示之人聯繫後，分別於附表一編號1 、3 、5 「販賣/ 轉讓 ：⑴時間；⑵地點」欄所示時、地，以附表一編號1 、3 、 5 所示行為方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予附表 一編號1 、3 、5 所示之交易對象。
三、嗣經警對劉淑芬上開使用之行動電話門號0000000000號實施 通訊監察，復於本院審理時，由本院扣押上揭HTC 廠牌行動 電話1 支（惟前揭門號之SIM 卡1 張未據扣案），始循線查 悉上情。
四、案經彰化縣警察局員林分局、田中分局報告雲林地檢署檢察 官指揮偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項亦有明定。經查，本案檢察官、 被告劉淑芬及其辯護人對本判決所引用供述證據之證據能力 均不爭執（見本院卷第186 頁），亦未於言詞辯論終結前聲 明異議（見本院卷第405 至413 頁），本院審酌該等供述證 據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待 證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證 據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之 證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號 12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項 款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥 物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函 釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦 味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他 命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量 有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽 ，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用 或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣
過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲 之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院 103 年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。審酌 安非他命在國內取得不易，施用情形較少，並衡以一般施用 毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他 命」，並無辨明之能力等情，足認被告劉淑芬、共同被告吳 政峰、證人即毒品買受人劉永彬、賴坤緯、葉凱文、證人即 毒品受讓人劉欉於本案相關警詢及偵訊中提及「安非他命」 之陳述，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通 俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，是上開簡 稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。 ㈡上揭事實，業據被告劉淑芬於警詢、偵訊、本院準備程序中 及審理時均坦承不諱（見偵3171號卷第2 至10頁、第17頁反 面至第18頁反面、第22至25頁、第186 頁正、反面；本院卷 第169 至189 、403 至430 頁），且有如附表一所示之證據 、附表二所示之本案相關通訊監察譯文在卷可稽（詳見附表 一「證據方法及出處」欄、附表二「通訊監察譯文內容」欄 所載），復有本院當庭扣押之HTC 廠牌行動電話1 支（不含 門號0000000000號之SIM 卡1 張）足資憑佐（見本院卷第46 9 至473 頁），足認被告劉淑芬上開任意性自白核與事實相 符，堪值採信。至就附表一編號5 、6 部分，公訴意旨固認 被告劉淑芬分別係在107 年2 月19日晚上6 時30分許與共同 被告吳政峰共同販賣、於107 年3 月2 日下午1 時許單獨販 賣第二級毒品甲基安非他命予證人賴坤緯，然參酌附表二編 號5 、6 所示被告劉淑芬與證人賴坤緯就毒品交易事宜所為 之通話內容，其中顯示被告劉淑芬於107 年2 月19日晚上6 時37分許尚以電話聯繫證人賴坤緯，告知證人賴坤緯在雙方 約定之交易地點即嘉義縣民雄鄉齊普生鮮超市之停車場，尋 找負責攜帶第二級毒品甲基安非他命赴約販售之共同被告吳 政峰所駕駛車牌號碼000-0000號之自用小客車，以向共同被 告吳政峰取得約定交易之第二級毒品甲基安非他命（見警33 48號卷第72頁反面至第73頁），是證人賴坤緯自無可能於該 日晚上6 時30分許即在尚未與共同被告吳政峰碰面之情形下 ，以一手交錢、一手交貨方式購得第二級毒品甲基安非他命 ；又被告劉淑芬於107 年3 月2 日下午1 時16分許，尚以本 案行動電話聯繫證人賴坤緯，雙方相約在雲林縣虎尾鎮之大 盤大大賣場碰面交易第二級毒品甲基安非他命（見警3348號 卷第82頁正、反面），則渠等實際交易毒品之時間亦無可能 早於該次通話時間，由此堪認公訴意旨就附表一編號5 、6 所指被告劉淑芬共同或單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予
證人賴坤緯之時間，早於雙方於見面交易前最後通話聯繫之 時間，顯與常情不符，容有誤會，故於無礙案件同一性之判 斷及被告劉淑芬防禦權之行使之範圍內，本院自得審究，並 逕予更正如附表一編號5 、6 「販賣/ 轉讓：⑴時間」欄所 示，附此敘明。
㈢按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。而甲基安非他 命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣 者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平 價無端轉交。況毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可 任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方 間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性 風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價 差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則 同一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無 償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未 足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失 情理之平。觀諸被告劉淑芬為智識正常之成年人，且其與證 人劉永彬、賴坤緯、葉凱文間，僅屬於彼此認識之一般朋友 關係（見偵3171號卷第3 、22至23頁），尚無深刻交情或其 他密切關係，而其於附表一編號1 至7 所示時、地，分別與 共同被告吳政峰共同或其自己單獨以附表一編號1 至7 所示 行為方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予上開證人並收取 對價，其行為外觀上已合於販賣毒品犯行之構成要件，對被 告劉淑芬而言極具風險性，其倘無從中賺取買賣價差或量差 或降低純度以牟利之意圖，焉有甘冒遭處重刑之風險而遂行 毒品之交易？此由被告劉淑芬於本院審理時亦供稱：「販毒 的刑責這麼重，為什麼共同被告吳政峰要幫我拿毒品過去給 賴坤緯而他只有拿本錢，怎麼會有這種事情，販毒的刑責很 重，沒有人願意去冒這種風險」等語（見本院卷第412 至41 3 頁）益明。況被告劉淑芬於警詢及本院審理中均自承：我 販賣第二級毒品甲基安非他命可以賺到毒品施用等語（見偵 3171號卷第9 頁反面；本院卷第176 至180 、425 頁），益 徵被告劉淑芬於為附表一編號1 至7 所示販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行時，主觀上均係出於販賣毒品以營利之意
圖無訛。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告劉淑芬上開4 次單獨販賣（ 即附表一編號2 、4 、6 、7 ）、3 次與共同被告吳政峰共 同販賣第二級毒品（即附表一編號1 、3 、5 ）及2 次轉讓 禁藥（即附表一編號8 、9 ）之犯行，均堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規 定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22 條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），依 法不得持有、轉讓及販賣。次按藥事法第83條第1 項業於10 4 年12月2 日修正公布，同年月4 日施行，為毒品危害防制 條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣（下同）5,000 萬元以下罰金，與毒 品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下 有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條 第1 項之法定刑為重。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83 條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉 讓給他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓 第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（ 規）競合情形，而依「重法優於輕法」、「特別構成要件優 於一般構成要件」之法理，轉讓甲基安非他命之第二級毒品 ，除轉讓達一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，依 毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥 事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院98年度台上字第69 62號、99年度台上字第6393號判決要旨參照）。查被告劉淑 芬於附表一編號8 、9 所示時、地，無償轉讓予證人劉欉施 用之第二級毒品甲基安非他命，並無證據證明數量已達淨重 10公克以上，且證人劉欉為47年10月間出生，於案發時業已 成年（見偵3171號卷第47頁），被告劉淑芬亦無對未成年人 轉讓第二級毒品甲基安非他命之情形，依上說明，此部分即 應適用藥事法第83條第1 項之規定予以論處。是核被告劉淑 芬如附表一編號1 至7 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號8 、9 所為， 則均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告劉淑芬 前揭各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其 各次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不
另論罪。至被告劉淑芬如附表一編號8 、9 所示轉讓禁藥之 犯行，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並 未構成犯罪，則依法律適用整體性之法理，被告劉淑芬轉讓 甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分自不能再行割 裂適用毒品危害防制條例加以處罰，即不生被告劉淑芬持有 禁藥之低度行為為轉讓禁藥之高度行為所吸收而不另論罪之 問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），併 此指明。
㈡被告劉淑芬本案各次共同販賣、單獨販賣第二級毒品及轉讓 禁藥犯行，時間不同、對象亦可區分，各次犯行皆屬獨立， 堪認被告劉淑芬係出於各別犯意而為數行為，應予分論併罰 。
㈢按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。而共同正犯之 成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院28年 上字第3110號、34年上字第862 號判例要旨參照）。又共同 正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行 為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識 ，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因 有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任 之共擔。查被告劉淑芬就附表一編號1 、3 、5 所示販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，均係其先持本案行動電話聯 繫證人劉永彬、賴坤緯議定毒品交易之時、地，之後或由共 同被告吳政峰駕車搭載被告劉淑芬前往約定地點交易毒品， 或由共同被告吳政峰經被告轉知後，自行驅車前往約定交易 地點進行毒品交易，上開證人則將歷次購毒價款以附表一編 號1 、3 、5 所示方式分別交予被告劉淑芬或共同被告吳政 峰，核被告劉淑芬與共同被告吳政峰之分工模式，係相互配 合、利用他方之行為，以達成販賣第二級毒品甲基安非他命 以牟利之共同目的，故渠等間就附表一編號1 、3 、5 所示 販賣第二級毒品犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同 正犯，應共同負責。
㈣刑之減輕：
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2 項所明定，考其 立法意旨，為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序 儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，乃對製 造、販賣、運輸毒品者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚
之刑事政策，是該條所謂「偵查及審判中均自白」，係指被 告於偵查及各審級審判中歷次之陳述，均曾經自白而言，不 以始終承認犯罪為必要。查被告劉淑芬先後於警詢、偵訊、 本院準備程序中及審理時均自白附表一編號1 至7 所示之販 賣第二級毒品犯行（見偵3171號卷第2 至10頁、第17頁反面 至第18頁反面、第22至25頁、第186 頁正、反面；本院卷第 169 至189 、403 至430 頁），是應依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，就被告劉淑芬本案如附表一編號1 至7 所示販賣第二級毒品之犯行，減輕其刑。
⒉次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意據實指陳其毒品 來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免 除其刑之寬典。經查，被告劉淑芬就附表一編號1 、3 、5 所示共同販賣第二級毒品之犯行，供稱其毒品來源係共同被 告吳政峰，而就附表一編號2 、4 、6 、7 所示單獨販賣第 二級毒品犯行，則供出其毒品來源為案外人謝瀚毅及張文啟 乙情，有被告劉淑芬之警詢、偵訊、本院準備程序及審理筆 錄存卷可按（見偵3171號卷第9 頁反面、第11至19頁反面、 第24頁正、反面；本院卷第175 、177 至179 、426 至427 頁），經本院函詢彰化縣警察局員林分局及雲林地檢署是否 因而查獲其他正犯或共犯，業據彰化縣警察局員林分局函覆 略以：本分局係在107 年4 月18日查緝到劉淑芬，並經劉嫌 指證後，進而確認犯嫌身分始查緝到上游「謝瀚毅」與「張 文啟」。本分局固曾於108 年4 月30日以員警分偵字第0000 000000號通訊監察聲請表對吳政峰進行通訊監察，但因吳嫌 都使用通訊軟體進行通話聯繫，因此通訊監察並無結果。本 分局針對劉淑芬通訊監察中，知悉有一男子替劉淑芬進行毒 品運輸，因查緝到犯罪嫌疑人劉淑芬，並經其供述後，確認 該男子身分為犯罪嫌疑人吳政峰，始查緝吳嫌到案等情，有 該分局108 年2 月19日員警分偵字第1080004258號函暨所附 員警職務報告1 份、刑事案件報告書2 份（犯罪嫌疑人分別 為謝瀚毅及張文啟）在卷可稽（見本院卷第71至82頁）；另 據雲林地檢署函覆略以：本署檢察官有因劉淑芬之證述而將 張文啟、謝瀚毅及吳政峰等人提起公訴等語，亦有該署108 年3 月8 日雲檢永宙107 偵3053字第1089006305號函暨所附 該署檢察官對張文啟、謝瀚毅提起公訴之起訴書各1 份存卷 可考（見本院卷第89至101 頁；共同被告吳政峰涉嫌共同販
賣第二級毒品罪部分，則於本案與被告劉淑芬一併提起公訴 ），故關於本案附表一編號1 至7 所示販賣第二級毒品犯行 之毒品來源，確曾因被告劉淑芬之供述而查獲其他正犯或共 犯，揆之前揭說明，被告劉淑芬所犯上開7 次販賣第二級毒 品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕 其行。又刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者 ，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減 輕得減至三分之二」，另同法第71條第2 項規定：「有二種 以上之減輕者，先依較少之數減輕之」。本案被告劉淑芬既 有毒品危害防制條例第17條第1 項及第2 項之減輕原因，已 如前述，則就被告劉淑芬所犯附表一編號1 至7 所示共同及 單獨販賣第二級毒品罪，依刑法第71條第2 項規定，當先依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，再依同條例 第17條第1 項規定遞減其刑。
⒊又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加 以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意 割裂，申言之，有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、 減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外 ，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能任意與主刑所 適用之法律割裂。因法條競合而優先適用重法之結果，基於 法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法 ，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法（最高法院27 年上字第2615號判例、103 年度台上字第1268號判決、104 年度第11次刑事庭會議決議要旨參照）。故轉讓同屬禁藥之 第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量 ）之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制 條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一 適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告劉淑芬就附 表一編號8 、9 所示轉讓禁藥犯行，縱有於偵查及審判中均 自白，或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，基 於法律整體適用原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條規 定予以減輕其刑之餘地，併予敘明。
㈤爰以行為人責任為基礎，並審酌被告劉淑芬前有偽造貨幣、 販賣第二級毒品及數次施用第一、二級毒品而經法院判決處 刑及入監執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參（見本院卷第387 至399 頁），足見素行不佳；其明知 甲基安非他命為第二級毒品，並為毒品危害防制條例明文嚴 禁持有、販賣之違禁物，及為藥事法明定禁止轉讓之禁藥， 然其不僅自身沾染毒品惡習，竟更基於營利及轉讓禁藥之犯 意，無視國家禁令，不思警惕而再度著手販賣、無償轉讓足
以嚴重侵害人體身心健康之第二級毒品，助長毒品氾濫，對 他人及社會秩序之危害程度非輕，所為殊值非難；惟念及被 告劉淑芬為警查獲後，始終坦承犯行，並據實供出毒品來源 ，使檢警得以擴大查緝其他販賣毒品之正犯及共犯到案，足 見犯後態度良好，亦有悔意；再考量被告劉淑芬本案數次販 賣第二級毒品之犯罪所得合計1 萬150 元（詳後述犯罪所得 之沒收部分），其犯罪情節與大量販賣同類毒品賺取暴利之 毒梟尚存有危害程度及獲利數額上之明顯差距；兼衡被告劉 淑芬犯罪之動機、目的、分工及手段，暨其自陳僅為國小畢 業，現已離婚，家中除媽媽、弟弟外，另有2 名未成年之子 女賴其前夫扶養，因另案入監執行前曾從事看護工作（見本 院卷第427 至428 頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號 1 至9 「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行 之刑如主文所示，以資懲儆。
三、沒收之諭知：
㈠關於供犯罪所用之物部分：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之 物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前2 項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條第2 項前段、第4 項亦有明定。查扣案之HTC 廠牌行動電 話1 支，為被告劉淑芬所有並為其聯繫如附表一編號1 至6 、8 所示購買、受讓毒品之證人劉永彬、賴坤緯、劉欉相關 毒品交易事宜時所使用之工具，而被告劉淑芬插在上開HTC 廠牌行動電話上用以聯繫上揭3 位證人毒品交易事宜所使用 之行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張，則為被告劉淑芬 之友人即案外人蕭慶盈交予被告劉淑芬使用，雖毋庸返還， 然未據扣案，現不知置於何處等情，業據被告劉淑芬供明在 卷（見本院卷第172 至173 、418 至420 頁），且有卷附上 開3 位證人之證言及如附表二各編號所示之通訊監察譯文內 容足憑，則就扣案之HTC 廠牌行動電話1 支及上開未扣案之 SIM 卡1 張，於附表一編號1 至6 所示被告劉淑芬販賣第二 級毒品犯行部分，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定宣告沒收；於附表一編號8 所示被告劉淑芬轉讓禁藥犯行 部分，則應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收；復就未 扣案之該張SIM 卡，於附表一編號1 至6 、8 所示各該罪刑 項下，併依刑法第38條第4 項規定，宣告於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡關於犯罪所得部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前條犯罪所得及追 徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項前段分 別定有明文。次按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各 人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分 配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成 員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同 處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不 法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明 確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法 第271 條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有 規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第 85條第1 項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費 用」等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院107 年度 台上字第1572號判決意旨參照）。經查：
⒈就附表一編號1 、3 、5 所示被告劉淑芬與共同被告吳政峰 共同販賣第二級毒品犯行部分，關於販毒利得之分配，共同 被告吳政峰於偵訊時供稱：（附表一編號1 ）該次我不知道 劉淑芬賣了多少，我只有跟劉淑芬拿回我的本錢1,500 元； （附表一編號3 ）該次印象中那包安非他命的本錢1,500 元 ，劉淑芬拿走500 元；（附表一編號5 ）這次我的本錢2,00 0 元，我只有拿本錢2,000 元，當天下班後我回家洗完澡就 拿2,300 元給劉淑芬等語（見偵3053號卷第82至83頁），然 被告劉淑芬就上揭3 次販賣毒品之獲利情形，於本院準備程 序中係供稱：（附表一編號1 ）因為是吳政峰說如果有人要 毒品的話，就打電話給他，幫他一個忙，吳政峰因為我的介 紹有分我一些毒品施用，所以我賺的是施用；（附表一編號 3 ）這次毒品交易我就只是打一通電話給吳政峰而已，我就 只有賺施用而已；（附表一編號5 ）這次毒品交易我單純就 是打一通電話，沒有賺到錢，吳政峰並沒有把他收到的4,30 0 元交給我等語（見本院卷第176 至177 、179 頁），嗣於 本院審理時則供稱：（附表一編號1 ）我向劉永彬收到的2, 000 元，都已交給吳政峰。吳政峰自己去送貨那2 次（即附 表一編號3 、5 ），我都沒有拿到任何錢。吳政峰就只有在 他要我去問有沒有人要藥的時候才會過來找我，也就是如果 我有客戶、藥腳要買毒品，我因此跟吳政峰拿毒品去賣給藥 腳時，吳政峰就會請我施用毒品等情（見本院卷第410 至42 5 頁），由此足見被告劉淑芬與共同被告吳政峰間對於附表
一編號1 、3 、5 之3 次共同販賣第二級毒品犯行，彼此間 如何分配販毒所得之說法顯有出入，而卷內亦乏其他事證足 認被告劉淑芬與共同被告吳政峰間具體分配犯罪所得之情形 。本院審酌被告劉淑芬已自承若其有藥腳欲購買毒品施用時 ，其會向共同被告吳政峰調得毒品販售，並因此賺取施用毒 品之利益乙情，已足推知被告劉淑芬與共同被告吳政峰間實 際上均因共同販賣第二級毒品之行為獲有利益，僅係其等犯 罪所得分配狀況未臻明確，揆諸前揭規定及說明，當共同被 告間就不法所得之分配不具體、明確時，應由共同被告負共 同沒收之責，即按共同被告之人數平均分擔應沒收之數額。 準此，就附表一編號1 、3 、5 所示被告劉淑芬共同販賣第 二級毒品之犯罪所得，應分別推估為1,000 元（即2,000 元 ÷2 ）、1,000 元（即2,000 元÷2 ）、2,150 元（即4,30 0 元÷2 ）。
⒉至其餘附表一編號2 、4 、6 、7 所示販賣第二級毒品犯行 部分，均係被告劉淑芬單獨為之，則就該4 次犯罪所得當為 被告劉淑芬歷次出售予毒品買受人之全部價款，即1,000 元 、2,000 元、2,000 元、1,000 元（如加計上揭3 次共同販 賣毒品之利得，被告劉淑芬本案之犯罪所得合計為1 萬150 元）。又被告劉淑芬就附表一編號1 至7 所示上開各次販賣 第二級毒品犯行之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項規定，於其所犯各該販賣第二級 毒品罪刑項下分別宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官魏偕峯到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 梁智賢
法 官 陳雅琪
法 官 蘇珈漪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切
勿逕送上級法院」。
書記官 鄭蕉杏
中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：（被告所犯罪刑一覽表）
┌──┬────┬───────┬─────────┬──────────┬─────────┐
│編號│交易對象│販賣/轉讓： │ 行為方式 │ 證據方法及出處 │罪名、宣告刑及沒收│
│ │ │⑴時間 │ │ │ │
│ │ │⑵地點 │ │ │ │
│ │ │⑶交易金額（新│ │ │ │
│ │ │ 臺幣） │ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────────┼──────────┼─────────┤
│１ │劉永彬 │⑴107 年1 月28│劉淑芬持用本案行動│⑴證人劉永彬於警詢、│劉淑芬共同犯販賣第│
│ │ │ 日下午4 時35│電話與劉永彬持用之│ 偵訊之證述（偵3171│二級毒品罪，處有期│
│ │ │ 分許 │行動電話（門號：09│ 號卷第57至65頁反面│徒刑貳年捌月。扣案│
│ │ │⑵雲林縣斗南鎮│00000000號）為如附│ 、第92至93頁；偵30│之HTC 廠牌行動電話│
│ │ │ 僑真國小附近│表二編號１、①至⑥│ 53號卷第51至52頁）│壹支沒收；未扣案之│
│ │ │⑶2,000元 │所示之通話後，由吳│⑵本院107 年度聲監字│行動電話門號○九八│
│ │ │ │政峰駕駛車牌號碼00│ 第43號通訊監察書暨│九三七七二一六號SI│
│ │ │ │D-6561號之自用小客│ 電話附表、本案相關│M 卡壹張及犯罪所得│
│ │ │ │車搭載劉淑芬，於左│ 通訊監察譯文（警33│新臺幣壹仟元均沒收│
│ │ │ │列時間前往左列地點│ 48號卷第26頁正、反│，於全部或一部不能│
│ │ │ │，劉淑芬、吳政峰以│ 面、第43頁反面至第│沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │賒帳之方式，共同販│ 45頁反面） │時，追徵其價額。 │
│ │ │ │賣第二級毒品甲基安│⑶共同被告吳政峰於警│ │
│ │ │ │非他命1 包予劉永彬│ 詢、偵訊、本院準備│ │
│ │ │ │，完成交易。嗣劉永│ 程序中之供述（偵30│ │
│ │ │ │彬與劉淑芬為如附表│ 53卷第55至64、75至│ │
│ │ │ │二編號１、⑦至⑨所│ 77、81至83頁；本院│ │
│ │ │ │示之通話後，於同日│ 卷第247 至265 頁）│ │
│ │ │ │晚上6 時40分許，劉│⑷被告劉淑芬於警詢、│ │
│ │ │ │永彬將左列購毒款項│ 偵訊、本院準備程序│ │
│ │ │ │交予劉淑芬。 │ 中及審理時之自白（│ │
│ │ │ │ │ 偵3171號卷第2 至10│ │
│ │ │ │ │ 、22至25頁；本院卷│ │