臺灣苗栗地方法院刑事判決 108年度簡上字第30號
上 訴 人
即 被 告 鄭睿楓
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華
民國108 年2 月21日108 年度苗簡字第96號第一審刑事簡易判決
（聲請簡易判決處刑案號：107 年度毒偵字第1893號、108 年度
毒偵字第14號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
鄭睿楓施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、鄭睿楓明知經毒品危害防制條例規定為第二級毒品之甲基安 非他命，係依法列管之毒品，不得施用，竟基於施用第二級 毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國107 年9 月15日下午11時許，在其不詳友人停放於苗 栗縣苑裡鎮某處之車輛內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸 食器上燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲 基安非他命1 次。嗣於同年9 月19日下午1 時許，因警方另 案偵辦竊盜案件經通知到場進行調查，鄭睿楓並於其前開施 用第二級毒品犯罪未被發覺前，主動向警員自首而願接受裁 判，後經警員依法採集尿液後送驗，結果呈安非他命、甲基 安非他命陽性反應，始查悉上情。
㈡於107 年10月27日下午8 時許，在其位於苗栗縣苑裡鎮苑南 里4 鄰仁愛街23號之住所內，以將甲基安非他命置於玻璃球 吸食器上燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品 甲基安非他命1 次。嗣於同年10月29日上午7 時40分許，因 警方另案偵辦羅建鴻販賣毒品案件通知鄭睿楓到場進行調查 ，經鄭睿楓同意後警員依法採集其尿液送驗，結果呈安非他 命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺中地方檢察署檢察官 陳請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長核轉及苗栗縣警察 局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、程序事項：
㈠按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待 其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。又對於 簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀刑事訴 訟法第455 條之1 第3 項規定甚明。本案上訴人即被告（下 簡稱被告）鄭睿楓經本院合法傳喚，有送達證書1 紙在卷可 憑（見本院卷第129 頁），其於審判期日無正當理由未到庭 ，本院爰不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決，合先 敘明。
㈡依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，犯同條例第10 條之罪者，僅限於「初犯」及「五年後再犯」兩種情形，始 應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯 ，經依法追訴處罰，即足見其再犯率甚高，原所實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，故縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放5 年以後，亦不合於「五年後再犯」之規 定而應依法追訴。經查，被告前因施用毒品案件，經施以觀 察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於96年9 月7 日執 行完畢釋放出所。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年 內之96年10月間，因施用毒品，經臺灣臺中地方法院於96年 11月13日以96年度中簡字第3310號判決判處有期徒刑3 月確 定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐（見 本院卷第53頁），揆諸前揭說明，其既曾於「五年內再犯」 ，並經依法追訴處罰，則其再為本案各該施用第二級毒品犯 行，均已非屬「五年後再犯」之情形，是檢察官依同條例第 23條第2 項規定予以追訴，均屬合法。
二、證據能力：
本判決下述所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，且 均係依法定程序合法取得，而查無依法應排除其證據能力之 情形，復經本院依法踐行證據調查程序，自均得作為本院認 事用法之依據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢及偵訊中均坦承不諱（見毒 偵字第4797號卷【下稱毒偵一卷】第47至49頁、第81頁，毒 偵字第1893號卷【下稱毒偵二卷】第23至29頁、第44至45頁 ），並有臺中市警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓 名對照表（檢體編號：I000000 號）、詮昕科技股份有限公 司107 年10月15日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：I000 000 號）、勘察採證同意書、苗栗縣警察局通霄分局偵辦毒 品案件採集尿液同意書、苗栗縣警察局苗栗分局應受尿液採 驗人採驗作業管制紀錄（檢體編號：Z000000000000 號）、
中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心107 年11月9 日 尿液檢驗報告（檢體編號：Z000000000000 號）各1 份附卷 可稽（見毒偵一卷第51至55頁，毒偵二卷第31至33頁），足 認被告上開任意性自白均與事實相符。從而，本案事證明確 ，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之 第二級毒品，不得非法施用，是核被告所為，均係犯毒品危 害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，共2 罪。其 各次持有毒品之低度行為，為其各次施用該毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪。
㈡刑之加重或減輕事由：
⒈按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限 於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79 條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時 合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒 刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒 刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒 刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦 不影響甲罪業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受 二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期 間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分 別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算 假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨， 並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之 1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間 」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併 執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯 之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒 刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑 執行中假釋者，因已與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論 （最高法院108 年度台上字第717 號判決意旨參照）。 ⒉經查，被告前因①施用毒品案件，經本院以101 年度易字第 318 號判決判處有期徒刑6 月（共2 罪）確定；②施用毒品 案件，經臺灣高等法院臺中分院以101 年度上易字第597 號 判決判處有期徒刑6 月確定；③竊盜及行使偽造私文書等案 件，經臺灣臺中地方法院以101 年度訴字第1634號判決判處 有期徒刑8 月、5 月、3 月確定；④施用毒品案件，經臺灣 臺中地方法院以101 年度沙簡字第277 號判決判處有期徒刑 5 月確定；⑤竊盜案件，經本院以101 年度易字第500 號判
決判處有期徒刑10月確定。上開①至⑤案經本院以102 年度 聲字第326 號裁定定應執行有期徒刑3 年5 月確定（下稱甲 案）。嗣被告又因⑥販賣毒品及轉讓禁藥等案件，經臺灣高 等法院臺中分院以102 年度上訴字第155 號判決判處有期徒 刑2 年（共7 罪）、1 年10月（共13罪）、7 月後，被告提 起上訴，復經最高法院以102 年度台上字第4320號判決上訴 駁回確定；⑦施用毒品案件，經本院以101 年度易字第726 號判決判處有期徒刑6 月確定。上開⑥至⑦案經臺灣高等法 院臺中分院以103 年度聲字第1876號裁定定應執行有期徒刑 4 年3 月確定（下稱乙案）。嗣甲、乙兩案經入監接續執行 後，甲案於104 年12月8 日執行完畢，乙案自104 年12月9 日起接續執行，並於107 年5 月25日假釋出監（假釋期間至 108 年12月27日）等各節，有前開被告前案紀錄表1 份在卷 可稽。揆諸前揭說明，被告縱因合併計算最低應執行期間而 在乙案徒刑執行中假釋，但斯時甲案之刑既已執行完畢，則 被告於受甲案徒刑執行完畢後5 年內之107 年9 、10月間， 故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均已構成刑法第47條第 1 項之累犯。本院參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，考量 被告前已多次因施用毒品案件經法院判處有期徒刑，並甫於 107 年5 月25日假釋出監，詎其猶未能記取教訓，竟於107 年9 、10月間再犯本案各該施用毒品犯行，足見被告經入監 施以矯正後猶未能戒絕毒癮，對於刑罰之反應力薄弱且具有 特別惡性，如依刑法第47條第1 項規定，認其所為本案各該 施用毒品犯行均構成累犯並加重其刑，尚與罪刑相當原則及 比例原則無違。
⒊又被告於警員發覺如犯罪事實欄一、㈠所載犯行前，主動於 警員另案偵辦竊盜案件通知被告到場進行調查之過程中，向 警員坦承施用第二級毒品之犯行，此有員警職務報告及警詢 筆錄各1 份存卷可查（見毒偵一卷第45至49頁），足見被告 係於其此部分犯罪未被發覺前，主動向警員自首而願受裁判 ，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並與前揭累犯加重 其刑之部分，依同法第71條第1 項之規定先加後減之。 ㈢原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被 告有如前述之前案執行紀錄，並於有期徒刑執行完畢後5 年 內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，原 審漏未論處，即有判決適用法則不當之違法。至被告上訴理 由固以其另案施用毒品案件，業經臺灣新竹地方檢察署檢察 官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，且被告均有定期前往 國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院進行戒癮治療，復因 本案被告施用毒品案件，亦係在被告受前開緩起訴處分前所
犯，爰懇請法院重新考量，就被告本案施用毒品犯行諭知緩 起訴之處分，讓被告可以就本案及另案一起參加戒癮治療處 遇以戒除毒癮等語（見本院卷第27至29頁），然因是否給予 被告緩起訴之處分，核屬檢察官之裁量權限，法院依法無從 對被告諭知緩起訴之處分，且因被告本案既經檢察官裁量後 提起公訴而未給予緩起訴處分，本院自僅得依法裁判，是被 告此部分上訴理由，尚難憑採。而本案被告前開上訴理由固 非可採，惟因原審判決既有上開可議之處，自無可維持，應 由本院第二審合議庭撤銷改判。又本案雖由被告提起上訴， 惟原審判決既有上開適用法條不當之情形，依刑事訴訟法第 370 條第1 項但書規定，自無不利益變更禁止原則之適用， 附此敘明。
㈣爰審酌被告前因施用毒品案件迭經觀察、勒戒及法院科刑判 決後，猶未思積極戒毒，竟再犯本案各次施用第二級毒品甲 基安非他命犯行，足見其自我控制能力低落，未能體悟施用 毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議；又 單純施用毒品本質上雖屬戕害自身健康之行為，尚未直接危 害他人，然亦可能對社會治安造成潛在性之威脅，仍應非難 。惟念被告犯後於警詢及偵訊中均坦承犯行，態度非差，兼 衡其於警詢中自陳高中畢業，現從事工業，經濟狀況小康等 語（見毒偵一卷第47頁）之智識程度、生活狀況等一切情狀 ，分別量處如主文第2 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折 算標準。末考量被告所為施用毒品犯行之犯罪手法、時間間 隔、對法益侵害之程度，暨其整體犯行之應罰適當性等總體 情狀，定其應執行之刑如主文第2 項所示，並諭知易科罰金 之折算標準，以資警惕。
五、沒收部分：
按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；宣告前 二條之沒收，有欠缺刑法上之重要性者，得不宣告或酌減之 。刑法第38條第2 項前段、第38條之2 第2 項分別定有明文 。經查，如犯罪事實欄一、㈠所載被告用以施用第二級毒品 之玻璃球，乃被告向其不詳友人所借得等情，業據被告於警 詢中供陳明確（見毒偵一卷第48頁），且因本案並無充分證 據足資證明被告對該玻璃球享有事實上處分權，核非「屬於 」被告之物，是以，本院自無從依前開規定對之宣告沒收。 至如犯罪事實欄一、㈡所載被告用以施用第二級毒品之玻璃 球，雖為被告所有，惟因該玻璃球並未扣案，復非違禁物， 於日常生活中取得容易，欠缺犯罪預防之必要，而不具刑法 上之重要性，爰不另予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官楊景琇聲請以簡易判決處刑，檢察官吳宛真到庭執行職務
中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 王瀅婷
法 官 朱俊瑋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 孫銘宏
中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。