臺灣花蓮地方法院刑事判決 108年度訴字第141號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 巫國強
選任辯護人 徐韻晴律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第1825、2046號），本院判決如下：
主 文
巫國強犯如附表一編號1 至3 所示之罪，各處如附表一編號1 至3 所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年捌月。 犯罪事實
一、巫國強明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍基於意圖 營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用未扣 案搭配門號0000000000號之行動電話1 具作為聯絡販賣甲基 安非他命之工具，而分別於如附表一編號1 至3 所示之時間 、地點，以如附表一編號1 至3 所示交易價格及方式，分別 販賣並交付數量如附表一編號1 至3 所示之第二級毒品甲基 安非他命予劉浩文、曾雅蘭，並收取如附表一編號1 、2 之 對價。
二、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
㈠、本案據以認定被告巫國強犯罪之證人於警詢之供述證據，公 訴人、被告及辯護人在本院準備程序中均同意有證據能力， 復經本院審酌認該等言詞陳述之作成時無違法取證等瑕疵存 在，且證據力亦未有明顯偏低而顯不可信之情況，依刑事訴 訟法第159 條之5 規定認為作為證據適當，有證據能力。而 非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依同法第 158 條之4 反面解釋，亦有證據能力，且均經本院依法調查，自 得作為判斷之依據，合先敘明。
㈡、起訴書證據清單引用被告所使用行動電話0000000000號之通 訊監察譯文，係臺灣花蓮地方檢察署檢察官為偵辦被告涉犯 本案違反毒品危害防制條例案件，向本院就其所持用之行動 電話聲請通訊監察，經本院審核後核發107 年度聲監字第36 7 號通訊監察書，而於該核准通訊監察期間，依通訊監察所 得之內容，有本院上開通訊監察書存卷為憑，應認上開之通 訊監察譯文俱有證據能力甚明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於本院行準備程序時及審理中均坦 承不諱，核與證人劉浩文、曾雅蘭於警詢及偵查中證述之情 節大致相符，且有本院107 年度聲監字第367 號通訊監察書 、如附表二所示之通訊監察譯文在卷可稽。準此，被告上開 任意性自白已得由前揭補強證據予以確認，核與事實相符， 應堪採信。
㈡、次查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉， 而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第二級毒品之法定刑為 七年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者 皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重 度刑責而販賣毒品？又販賣毒品既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情 ，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則同一，況被告亦自承因自己有施用而 可從中獲取自己吸食之利益等語。綜上，堪認被告本案上揭 犯行，確有販賣第二級毒品以牟利之營利意圖甚明。㈢、綜上，本案事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法 論罪科刑。
二、應適用之法律、科刑審酌事由
㈠、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品前持有該毒品之低度 行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開 犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、累犯部分
⒈按立法者之所以以累犯規定加重本刑，理由在於行為人前因 犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警 惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以 上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別 惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然 薄弱，其主觀惡性較重，故認有必要加重後罪本刑至二分之 一處罰，而其所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為， 自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟系爭規定 不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要 件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之
個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分（如最低法定本 刑為6 月有期徒刑，因累犯加重最低本刑之結果，或易服社 會勞動），對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制， 不符憲法罪刑相當原則。於立法修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文及理 由書意旨參照）。又刑法第47條累犯原規定「應」加重最低 本刑，依上開大法官解釋，於修法前暫時由法院裁量「得」 加重最低本刑，法院應視前案（故意或過失）徒刑之執行完 畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動 而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期） 、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累 犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負 擔罪責的情形（林俊益大法官提出蔡烱燉大法官加入釋字第 775 號解釋協同意見書意旨參照）。即法院應於個案中審酌 該當累犯加重要件者，加重最低本刑是否使其人身自由因此 遭受過苛之侵害，以裁量是否依累犯規定加重最低本刑。 ⒉被告前因施用毒品案件，經本院分別以106 年度花原簡字第 423 號判決判處有期徒刑2 月共2 罪、107 年度花簡第9 號 判決判處有期徒刑3 月、107 年度花簡字第154 號判決判處 有期徒刑2 月分別確定，上揭之罪並經本院以107 年度聲字 第493 號裁定合併定應執行有期徒刑6 月確定，於107 年 2 月1 日易科罰金出監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽。其於執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，已該當刑法第47條第1 項累犯加重其刑之要 件。然審酌被告前案係犯施用毒品案件，尚僅殘害自己身心 健康，與本案罪質並非同一，尚無前揭見解所指之特別惡性 及刑罰反應力薄弱之情，如依累犯規定加重最低本刑，將使 其人身自由因此遭受過苛侵害而超過其所應負擔罪責之情形 ，爰依前揭見解，不依刑法第47條第1 項規定加重其刑。㈢、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而所謂於偵 查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件 之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。經查，被 告於警詢、檢察官偵訊、本院行準備程序及審理中均自白犯 罪，自應適用上開規定減輕其刑。
㈣、又按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1 項定有明文。所謂「供出毒品來源， 因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而
使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查 （或調查），並因而查獲者而言（最高法院100 年度台上字 第4787號刑事判決意旨參照）。查本案被告於警詢中並無供 出毒品來源，偵查中稱僅知毒品來源者之綽號並不知真實姓 名等語，業據被告於準備程序中供承不諱，且經函詢臺灣花 蓮地檢署檢察官及花蓮縣警察局吉安分局，臺灣花蓮地檢署 檢察官回覆以並無查獲毒品來源等語，花蓮縣警察局新城分 局則回覆以：被告並無陳述毒品來源等語，有本院公務電話 紀錄及花蓮縣警察局吉安分局108 年7 月19日新警刑字第10 80091204號函存卷可參（見本院卷第44、45、50頁）。綜上 ，被告並無具體供述本案毒品來源，更無因此查獲，自無上 開規定減免其刑之適用，辯護人主張依供出來源減輕其刑容 有誤會。至於辯護人為被告主張適用刑法第59條酌減其刑等 語，綜衡被告本案行為情節、犯後態度、犯罪所得等情，參 酌本案已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後 ，尚無情輕法重之情，自無刑法第59條之適用，附此敘明。㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府制定毒品危 害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品藉以 牟利，致毒品因其犯行而向外散布，使施用毒品者沈迷於毒 癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安 ，敗壞社會善良風氣，其實際之危害程度不小，所為實值非 難，兼衡被告犯後就前揭犯行於偵查中及審理中坦承不諱之 犯後態度，本案販賣毒品次數3 次，對象2 人，販賣數量尚 非甚鉅，非屬大盤商等犯罪情節，自述因自己也施用毒品而 為本案犯行之犯罪動機，復審酌其高中畢業之智識程度，目 前從事冷氣空調安裝工作，月收入約新臺幣3 萬至4 萬元， 無需扶養之親屬，罹患氣喘之身體狀況及家庭經濟狀況等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示 懲儆。
三、沒收部分
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項分別定有明文。考其立法意旨在於避免被告 因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，以沒收回復被告不 應享有之財產狀態，並阻絕可獲利之犯罪誘因。是本案被告 如附表一編號1 、2 部分販賣第二級毒品所得，自應依刑法 第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於附表一編號3 部 分，因證人曾雅蘭於偵查中證稱該次購買時賒欠對價未給付 等語（見107 年度他字第1426號卷第176 頁），而被告於審
理中亦稱已忘記該次有無收到對價等語，是依卷內證據尚不 足以確認被告該次販賣實際上有無所得，爰為有利被告之認 定，認該次並無所得，自無從為沒收之諭知，附此敘明。㈡、次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2 項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額，刑法第38條第2 項、第4 項定有明文。又犯第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之， 毒品危害防制條例第19條第1 項亦定有明文。故毒品危害防 制條例沒收之規定應屬刑法之特別規定，自應優先適用毒品 危害防制條例第19條第1 項規定。查被告自承未扣案之行動 電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）為其所有供本 案如附表一編號1 至3 販賣第二級毒品犯行之用，依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否， 均應諭知沒收，爰依上揭規定就該未扣案之行動電話（含前 揭門號SIM 卡）為沒收之諭知。另於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，毒品危害防制條例既未為特別規定，自仍 應適用刑法上開規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條第4 項，判決如主文。
本案經檢察官陳靜誼提起公訴，檢察官蔡期民到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
刑事第五庭 審判長 法 官 顏維助
法 官 鄭咏欣
法 官 謝欣宓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
書記官 游意婷
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。