臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第387號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 郭凱竣
選任辯護人 鄭猷耀律師（法扶律師）
陳廷瑋律師（法扶律師）
陳冠中律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第2510號），本院判決如下：
主 文
郭凱竣犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點柒捌壹公克）沒收銷燬之；扣案蘋果廠牌行動電話壹支（含○九一三三八八一六五號SIM卡壹張）沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、郭凱竣知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例公告列管之第 二級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年1月27日 14時30分許，透過行動電話（門號0000000000號、廠牌：蘋 果）以暱稱「Hi缺_調︿_︿放鬆ing！23」登入通訊軟體「G rindr」，散布意圖販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息。 適嘉義縣警察局布袋分局員警網路巡邏發現，便以暱稱「及 時享樂」與之交談，雙方約定在臺南市○○區○○○路000 巷0號前，以新臺幣（下同）3,000元之代價，交易甲基安非 他命1公克。嗣郭凱竣於同日15時45分許，在上址取出甲基 安非他命1包（檢驗前淨重0.791公克，檢驗後淨重0.781公 克）時，為員警當場逮捕而未得逞，並扣得上揭甲基安非他 命1包、行動電話1支。
二、案經嘉義縣政府警察局布袋分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終
結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5定有明文。查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據， 被告郭凱竣及其辯護人、檢察官迄於言詞辯論終結前未就本 院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情 事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又本案 認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能 力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理時均坦承不諱（ 偵卷第13至14頁、聲羈卷第15至18頁、偵聲二卷第25至28頁 、本院卷第132頁），並有嘉義縣政府警察局布袋分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同 意書各1份、刑案照片10張（含查獲現場照片、通訊軟體對 話內容翻拍照片、扣案物照片）、高雄市立凱旋醫院108年3 月8日高市凱醫驗字第57821號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份 附卷可佐（警卷第11至15、16、17、18至22頁、偵卷第71頁 ），足見被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。 ㈡毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法 交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普 遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高 度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒 品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝寬嚴、購買者被查 獲時供述購買對象可能性風險之評估等，而異其標準，非可 一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利 之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉 凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關 係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出 之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告 於本院審理時供稱：我當時因為缺錢所以想賣毒品，我賣3, 000元差不多可賺1,000元等語（本院卷第138至139頁），足 見被告主觀上確有藉販賣毒品營利之不法意圖至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第 二級毒品。被告雖已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命行 為，但員警既無購毒真意，因而阻卻既遂，止於未遂。是核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販 賣第二級毒品未遂罪。持有甲基安非他命之低度行為，已被 販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告已著手於販毒行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第 25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告於偵查及審判 中均已自白上開犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑之要件，應依該條項之規定，就被告上開所犯之罪 ，減輕其刑，再依法遞減之。
㈢爰審酌被告無視法律禁令，於通訊軟體上刊登意圖販賣毒品 之訊息，販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，惡性非輕，惟 念及被告始終坦承犯行，尚有悔意，參以被告無前科，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（本院卷第15頁） ，素行良好，並考量其罹患官能性憂鬱症、焦慮症、睡眠障 礙、藥物使用導致之精神疾病、人類免疫不全病毒疾病、十 二指腸潰瘍、念珠菌性口炎等疾病，有明澤欣心診所診斷證 明書、國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書各1份附卷 可參（本院卷第91、93頁），復參酌被告經警查獲販賣毒品 未遂1次，數量不及1公克，犯罪情節相對較輕，兼衡其本案 犯罪之動機、目的、手段，暨其自陳教育程度為大學畢業， 未婚，無子女，職業為經營網拍，須扶養母親、外祖母，家 庭經濟狀況不佳（本院卷第138頁）等一切情狀，量處如主 文所示之刑，以資懲儆。
㈣被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺 灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其因一時失慮，偶然初犯 重罪，犯後始終坦承犯行，尚知悔悟，且其正值青壯，即罹 患重大難治之人類免疫不全病毒疾病，本院認被告經此偵、 審程序及前開罪刑宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，是對 其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰衡酌本案之犯罪情節， 依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。 另為避免被告再次沾染與毒品有關之惡習，爰依刑法第93條 第1項後段規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，俾予適 當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。
四、沒收：
㈠扣案白色結晶1包（檢驗前淨重0.791公克，檢驗後淨重0.78
1公克），經鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成 分，有前揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可參 ，是上開毒品應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規 定，宣告沒收銷燬之，至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另 宣告沒收銷燬之，而包裝上開毒品之包裝袋1只，因與其內 所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒 品，一併依上開規定沒收銷燬之。
㈡扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張），屬被告所有供其販毒聯繫所用之物，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢被告販賣毒品雖屬未遂，然員警已將毒品價金3,000元交付 被告，該3,000元為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第 1項前段規定，宣告沒收之，因上開犯罪所得未據扣案，併 依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第93條第1項後段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官莊立鈞提起公訴，檢察官蔡佰達到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪榮家
法 官 陳世旻
法 官 張郁昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂伊謦
中 華 民 國 108 年 8 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。