臺灣臺北地方法院民事判決 107年度簡上字第360號
上 訴 人 林雪香
被 上訴人 楊志成即霖森園藝工程行
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國107 年5 月16
日本院臺北簡易庭107 年度北簡字第92號第一審簡易判決提起上
訴，並為訴之一部變更，本院於108 年7 月24日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴及變更之訴均駁回。
第二審（含變更之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但 書、第255 條第1 項第2 款分別定有明文；依民事訴訟法第 436 條之1 第3 項規定，於簡易程序之第二審程序準用之。 所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴 之原因事實有共同性，先後所為請求之主張，在社會生活上 可認有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料，於 相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用 ，先後兩請求可在同一程序得加以解決，俾免重複審理，庶 能統一解決紛爭，用符訴訟經濟，且於對造之審級利益及防 禦權之保障無重大影響者即屬之（最高法院106 年度第13次 民事庭會議決議、105 年度台抗字第651 號、106 年度台抗 字第1033號裁定論旨參照）。
二、經查：
（一）上訴人於原審主張：被上訴人違反兩造間民國106 年10月 13日所訂「霖森園藝工程行報價合約單」（下稱系爭承攬 合約），致伊受有已付價金新臺幣（下同）10萬元、回復 原狀費用22萬元之損害，被上訴人應負賠償責任等原因事 實，依契約、侵權行為法律關係，求為判決：被上訴人應 給付上訴人32萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保聲請宣告 假執行等語（原審卷第1 至4 、45、117 頁）。（二）原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起全部上訴，經上訴 人於第二審多次變更、追加暨更正，於108 年5 月30日準 備程序期日、同年6 月17日，以言詞及民事陳報狀陳明： ①就已付價金10萬元部分，變更依民法第179 條、第259
條規定，主張依民法第503 條規定解除契約後，請求返還 價金。②就回復原狀費用22萬元部分，特定依民法第184 條、第227 條第2 項規定為請求權基礎，請求損害賠償， 並求為判決：被上訴人應給付上訴人32萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等 語（本院卷第273 至274 、283 至287 頁）。（三）經核，上訴人上（二）、①所為變更之訴，與原訴均係本 於兩造間系爭承攬合約之法律關係所衍生，原訴與變更之 訴就原因事實、訴訟資料及證據均具同一性或共通性，其 紛爭得在同一程序解決，對於被上訴人審級利益及防禦權 等程序權無重大影響，堪認原訴與變更之訴請求之基礎事 實同一，揆諸前開規定，應予准許。上訴人上（二）、② 所為請求權基礎之特定，僅屬補充、更正關於訴訟標的之 法律上陳述，非屬第二審訴之變更、追加（民事訴訟法第 436 條之1 第3 項規定準用同法第256 條規定參照），茲 應敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於106 年10月13日簽訂系爭承攬合約，約 定由被上訴人承攬施作伊所有門牌號碼臺北市○○區○○街 00巷00號1 樓房屋（下稱系爭房屋）之「水池防漏施作、庭 園植栽整理、外牆2.2 ×2.2M泥作」工程（下稱系爭工程） ，施作工期自106 年10月17日起（嗣伊體恤被上訴人家中境 況，改至同年月21日起），工作天數共15日，約定總工程款 為15萬元，伊於簽約時業預先給付10萬元。被上訴人於106 年10月21日進場施工，於工期第7 日、第8 日後，伊即發見 被上訴人未依約定工法、材料結構而施工，有偷工減料情事 ，經伊當場提出異議，要求被上訴人依約施作系爭工程，然 遭被上訴人當場拒絕，嗣被上訴人即不願再為施工，茲被上 訴人確已不能於期限內完成系爭工程，伊得依民法第503 條 規定解除系爭承攬合約。系爭承攬合約既業解除，被上訴人 受領10萬元之已付價金即失法律上原因，伊得依民法第259 條、第179 條規定請求返還。又被上訴人所施作之工作物， 除未依約定方法施工及完成工作外，該施作未完成之工程為 加害給付，對伊不但無益，反致伊須另雇工移除始能再行施 工，（預估）回復原狀費用為22萬元，伊乃受有財產上損害 ，自得依民法第227 條第2 項、第184 條規定，請求被上訴 人賠償22萬元。爰求為命被上訴人給付32萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決 等語。
二、被上訴人則以：系爭工程工期共15天，然伊做完第8 天後，
上訴人就叫伊不要做了。而上訴人另亦提出諸多非合理之要 求，諸如：要求伊將水池內約150 台斤重之大石頭搬起來， 然該石頭非漏水原因，上訴人乃堅持須搬離等。至上訴人所 提石頭搖動或鋼筋裸露等各式照片，均屬尚未施工完成之狀 態，當不得據此指摘伊未履行系爭承攬合約等語置辯。三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起全部 上訴，並為一部訴之變更，聲明：（一）原判決廢棄。（二 ）被上訴人應給付上訴人22萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）被上訴人 應給付上訴人10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：請求 駁回上訴之訴【上訴人於原審依契約、侵權行為法律關係， 請求被上訴人給付已付價金10萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，業經合法 於第二審為上（三）所示訴之變更，變更前之原訴應視為撤 回，不另贅述】。
四、經查，兩造於106 年10月13日簽訂系爭承攬合約，約定由被 上訴人承攬系爭工程，工期自106 年10月17日起（嗣改至同 年月21日起），工作天數15日。而兩造約定總工程款為15萬 元，上訴人於簽約當日業給付價金10萬元等情，有系爭承攬 合約可參（原審卷第3 、5 至6 頁、本院卷第59至61頁）， 並為兩造所未爭執（本院卷第57、83、129 、137 至138 、 233 頁），則此部分基礎事實，首堪認定。
五、上訴人主張：被上訴人未於期限內完成系爭工程，伊得依民 法第503 條規定解除系爭承攬合約，並依民法第259 條、第 179 條規定請求返還已付價金10萬元。又被上訴人施作未完 成之工程對伊屬加害給付，伊得依民法第184 條、第227 條 第2 項規定，請求被上訴人賠償回復原狀費用22萬元等節， 為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者厥為：（一）上訴人得否依民法第503 條規定解除系爭承攬合約？（二）上訴人依民法第259 條、第179 條規定，請求被上訴人返 還已付價金10萬元，有無理由？
（三）上訴人依民法第184 條、第227 條第2 項規定，請求被上 訴人賠償回復原狀費用22萬元，有無理由？
六、茲就爭點分別論述如下：
（一）上訴人主張依民法第503 條規定解除系爭承攬合約，為無 理由：
１、「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第490 條第 1 項定有明文。而「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾
約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定 作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項 情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者， 定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害」 、「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不 能於限期內完成，而其遲延可為工作完成後解除契約之原 因者，定作人得依前條第2 項之規定解除契約，並請求損 害賠償」，民法第502 條、第503 條亦有明定。又承攬契 約，在工作未完成前，除有民法第502 條第2 項、第503 條所定情形或契約另有特別訂定外，初無再適用同法第25 4 條規定解除契約之餘地，蓋承攬人於此時多已耗費勞力 、時間及費用，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契 約，致其無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。 故因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限完成，或 顯可預見其不能於限期內完成者，必以其工作於特定期限 完成或交付為契約之要素者，始得依民法第502 條第2 項 或第503 條規定解除契約（最高法院95年度台上字第1144 號、101 年度台上字第444 號、103 年度台上字第459 號 判決論旨參照）。
２、再則，民法第502 條第2 項、第503 條規定所指「以工作 於特定期限完成或交付為要素」者，與同法第255 條規定 旨趣大致相同，係指依契約之性質或當事人之意思表示， 非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言。亦即就 契約本身自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付， 不能達契約目的之情形，必須契約當事人間有嚴守履行期 間之合意，並對此期間之重要（契約目的所在）有所認識 者，始足當之（最高法院64年台再字第177 號、77年度台 上字第1470號、100 年度台上字第1770號判決論旨參照） 。申言之，於一般情形，期限本非契約要素，故定作人得 解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事 人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，方有適用（10 1 年度台上字第444 號判決論旨參照）。
３、上訴人主張依民法第503 條規定解除系爭承攬合約，係以 ：被上訴人於106 年10月21日進場施工，於施工後第7 日 、第8 日，乃經伊發見未依系爭承攬合約約定工法、材料 結構而為施工，有嚴重偷工減料情事，經伊當場提出異議 ，要求被上訴人依約定方式施作園藝工程，然遭被上訴人 拒絕，此後被上訴人即不願再為施工，是被上訴人確已不 能於限期內完成系爭工程，伊自得解除系爭承攬合約等情 ，為所據主張之原因事實（本院卷第251 至253 、274 、
285 至287 頁）。
４、經查，兩造於系爭承攬合約約定以「水池防漏施作、庭園 植栽整理、外牆2.2 ×2.2M泥作」為其工程項目（即系爭 工程），工作天數則約定為「15日（不包含非人為因素， 如下雨則延後）」。而關於系爭工程之作業內容，於系爭 承攬合約「施工作業內容」第1 條至第9 條約定略為：「 一、先整修住宅內庭院植栽，依林小姐所指定施作整修， 若指定植栽去留之後，業主則無另議（含笑桃剪降低、茶 花二棵留）。二、所有植物經整修後，雜草拔除，尤為藤 類之根莖須完全清除，翻土清理（若土質不佳，更新）。 三、內庭院整修後，才開始做外牆填補之紅磚泥作，加強 牆內穩固基作，材料外加鋼筋支架。四、處理完以上工程 之後，才作水池景觀工程，加強隙縫填補，依業主林小姐 指示，希望本工程行能多加石材填補現有水池上方過大之 空間，此點須臨場再予討論。本工程行盡量配合業主林小 姐之要求，在雙方達成共識後，日後不再有異議。（雙方 可以立備註欄為憑據）。五、以上工程完成後，始做水池 漏水之工程，施工內容及材料：⒈水泥之深度清淨底層至 現有水泥層，而後用機械工具打約2cm 之底層水泥部，其 水池中噴水魚座，須先分解做好防水之後，再行組合，其 台上之景（噴水魚），應業主林小姐之要求更換，本工程 行答應在合理的價位上則更新不另計費用，若費用過高則 雙方再議。（噴水魚更新由業主指定）。六、底層完工後 ，再做水池四周高過排水孔約5cm 左右的防水工程，此工 程需用機械嵌入牆內深約3cm 左右，以上所有工程皆完成 之後，始做鋪底工程及壁與底部L 角防水工程材料加纖維 布三層五合一單液防水材料，把防水工作施用於水池牆內 及底部，最後再用泥作。七、水池內部經防水工程泥作封 面之後，更新輸水管為明管，放水於水池內部至排水孔三 天，若試水無急洩問題，正常的天熱水氣蒸發，始告完成 。八、最後種植由本工程行贈送業主三棵櫻花，以中型會 開花為基準，花色由業主指定，種植時間由本工程行決定 ，此項因天候問題而延後完工種植，請業主林小姐能理解 ，或更換另款中喬木類，或別款植物。九、指定有藥草類 之植物共三款（薄荷草、防蚊草、紫蘇），此三型草本植 物種於業主林小姐所指定之處。…」，其後並為完工後保 固、款項支付等權利義務之約定（原審卷第5 至6 頁、本 院卷第59至61頁）。
５、細繹系爭承攬合約之全文意旨，兩造雖約定以「15日（不 包含非人為因素，如下雨則延後）」為「工作天數」，然
此僅係系爭承攬合約所定完成工作之工期，旨在確定履行 期間，尚難認兩造具表明非於約定期間履行，即不足以達 契約之目的，或上訴人始可獲得契約所定特殊利益，並執 以為承攬契約要素之意，則系爭承攬合約自客觀上觀察， 殊難認有非於一定時期為給付不能達契約目的之情形。此 外，上訴人就兩造於系爭承攬合約以工作於特定期限完成 或交付為契約要素乙節，亦未舉證以實其說，且該遲延後 之給付，尚不得謂對上訴人已毫無利益，則上訴人主張依 民法第503 條規定解除系爭承攬合約，乃與法定要件有間 ，自無理由。
６、況按，「承攬契約」與「委任契約」於契約履行過程中， 雖皆以「提供勞務給付」作為手段，性質上同屬勞務契約 ，然委任契約之受任人提供勞務，旨在本於一定之目的為 委任人處理事務，其提供勞務應依委任人之指示，契約之 標的重在「事務之處理」。承攬契約之承攬人提供勞務， 則在為定作人完成一定之工作，其服勞務具有獨立性，不 受定作人之指揮監督，契約之標的應重在「一定工作之完 成」（最高法院106 年度台上字第1166號判決意旨參照） 。申言之，承攬人為定作人提供勞務，雖須完成一定之工 作，然性質上具高度之獨立性與自主性，非從屬於定作人 或受定作人之指揮監督，關於承攬工作之完成，除當事人 間明確限制應以特定方式完成工作，並執為承攬契約之要 素，承攬人有自行擇定完成工作方法之權利，非定作人所 得干預。再者，「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預 見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相 當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於 前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善 或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔」，為民 法第497 條所明定。是定作人於工作未完成前，行使民法 第497 條之「瑕疵預防請求權」，僅於工作進行中，因承 攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他如承攬人違反 注意義務等違反契約情事為限，並須定作人已定相當期限 ，令承攬人為改善或履行而不為改善或履行，始得令第三 人改善或繼續工作（最高法院93年度台上字第250 號判決 論旨參照）。依前開規定之規範意旨與反面解釋，於承攬 人有自行擇定完成工作方法權利之情形，在承攬工期內之 工作進行階段，倘非符於民法第497 條規定之要件，本諸 承攬契約重在「工作完成」之契約特性，及承攬人獨立性 、自主性之性質，暨對其完成工作「期限利益」之尊重， 定作人尚非得期前干預承攬人工作之進行，或逕行主張何
等瑕疵擔保或債務不履行之違約責任。
７、第查，兩造於系爭承攬合約工期第8 日（即106 年10月28 日），乃於施工現場發生爭執，經上訴人報警後，由員警 訴外人林晉安到場處理。上訴人迭向林晉安陳明關於被上 訴人怠惰施工、施工方式與約定工項、順序未合等節；被 上訴人則屢為解釋、說明關於施工順序、工法調整之原因 ，且強調因系爭工程尚未完工，工期15日亦未屆至，上訴 人應俟系爭工程完工後再為爭執。然上訴人即向被上訴人 表明略以：「我的意思就是叫你重新做」、「不然錢就還 給我」、「（林晉安：那你們要怎麼處理）就依法提告阿 」等語，雙方發生激烈爭執。其後，上訴人猶履次表示被 上訴人應依其所認知之合約約定工項、順序施作系爭工程 ，然被上訴人仍多次表明工期未至，請上訴人待完工後再 行爭論。嗣則，上訴人因被上訴人稱其「番」（臺語，即 難以溝通之意），即向林晉安表明「警察我要告他毀謗， 你把錢還我嘛」等語，對被上訴人提起公然侮辱之刑事告 訴（嗣經臺灣臺北地方檢察署【下稱臺北地檢署】檢察官 以106 年度偵字第26664 號、第27134 號不起訴處分確定 ），茲有當日對話錄音及譯文在卷可憑（本院卷第157 至 171 、176 頁、卷附證物袋），並據本院調取前開偵查卷 宗核閱屬實。而上訴人另於106 年10月31日，以被上訴人 於同年月28日前往系爭房屋時，未經同意翻越系爭房屋之 圍牆，取走物品等情，對被上訴人提起無故侵入他人住宅 、竊盜之刑事告訴（嗣經臺北地檢署以107 年度偵續字第 90號不起訴處分確定，本院卷第203 至207 頁），亦經本 院調取該偵查案卷全卷查閱無訛。
８、依上各節以察，被上訴人於系爭承攬合約工期第8 日即10 6 年10月28日後，停止施作系爭工程，乃肇因於上訴人在 系爭承攬合約工期內之工作進行階段，迭為爭執被上訴人 施作工程非合於約定、工作具有瑕疵，未願被上訴人再依 其所擇定之完成工作方法施作系爭工程；甚則於106 年10 月28日、同年月31日另執他由，對被上訴人提出公然侮辱 、侵入住宅、竊盜之刑事告訴，致被上訴人業無從依其獨 立、自主判斷之完成工作方法再行施工。茲見上訴人於系 爭承攬合約工期第8 日即106 年10月28日後停止施作，致 系爭工程遲延而迄今未能完成，尚非因可歸責於被上訴人 之事由所致，益徵上訴人依民法第503 條規定主張解除系 爭承攬合約，乃屬無據。
９、上訴人雖迭指摘：伊所以期前於工期第7 日、第8 日爭執 被上訴人未依約施作系爭工程，係因被上訴人確有偷工減
料，而系爭工程亦明顯具有瑕疵情事，其中包括：①關於 外牆填補之紅磚泥作工程，被上訴人施工後省卻廢土載運 費用，材料未加鋼筋支架，僅以鐵網擋住廢土流出；②關 於水池景觀工程，其中石頭輕觸即落，隙縫填補亂七八糟 ；③關於水池漏水工程，被上訴人未用機械工具打約2cm 之底層水泥部、未做水池四周高過排水孔約5cm 左右之防 水工程，亦未用機械崁入牆內約3cm 左右之防水工程；④ 水池中噴水魚座工程，於水池中噴水魚座尚未分解完之際 ，被上訴人硬施工做底部L 角防水工程材料加纖維布，均 顯然違反系爭承攬合約「施工作業內容」第3 條至第6 條 約定等語，並提出現場、施工照片、錄影截圖、鋼筋施工 範例截圖等件為證（原審卷第7 至23、81至98頁、本院卷 第95至101 、105 至113 、117 至127 、145 至147 、17 9 至191 頁）。然則，承攬工期內之工作進行階段，倘非 符於民法第497 條規定之要件，定作人非得期前干預承攬 人工作之進行，或逕行主張何等瑕疵擔保或債務不履行之 違約責任，已於上６論述。上訴人於原審言詞辯論程序， 乃迭為陳述：「（法官問：你請被告【即被上訴人】依約 施作，有無定相當的期限？）當時我一要求被告依約施作 ，被告就罵我三字經，並且拒絕依約施作。（法官問：所 以你並未定相當期限要求被告修補，是否如此？）是，但 被告應該依照施工日期如期施作」等語（原審卷第79頁反 面），自承未定相當期限，請求被上訴人改善其工作或依 約履行等情，則縱上訴人於承攬工作進行階段，所據主張 、爭執之上①至④工作瑕疵事由屬實，然其既未踐行民法 第497 條規定「定期請求改善、履行」之程序，當非得期 前介入承攬人工作之進行，主張民法第497 條所定「瑕疵 預防請求權」，或逕行主張何等瑕疵擔保或債務不履行之 違約責任。更況，於上訴人指摘前開工作瑕疵時，系爭工 程尚未完工，且亦甫逾系爭承攬合約約定工期之半數期間 ，被上訴人更迭表明上訴人應待完工後再行爭論等語，則 系爭工程最終完工之際，是否確實將具上訴人所指工作瑕 疵情事，即屬未定，亦難認於完成工作前即有「顯可預見 工作有瑕疵或有其他違反契約」情形，益徵上訴人此部分 指摘，當屬無據。
、綜上論述，系爭承攬合約非以工作於特定期限完成或交付 為契約之要素；且遲延工作亦非可歸責於被上訴人，則上 訴人主張依民法第503 條規定解除系爭承攬合約，為無理 由，應可確定。
（二）上訴人依民法第259 條、第179 條規定，請求被上訴人返
還已付價金10萬元，為無理由：
１、契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領 之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加 自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物 之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領 之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支 出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度 內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他 事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259 條定有 明文。而無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應 返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦 同，民法第179 條亦有明定。
２、經查，上訴人主張依民法第503 條規定解除系爭承攬合約 ，為無理由，已於上（一）論述。而系爭承攬合約既未經 上訴人合法解除，其依民法第259 條規定，請求被上訴人 返還已付價金10萬元，即屬無據。又被上訴人受領前開已 付價金，乃本於系爭承攬合約之正當法律上原因，是上訴 人依民法第179 條規定，請求被上訴人返還已付價金10萬 元，亦屬無憑。
（三）上訴人依民法第184 條、第227 條第2 項規定，請求被上 訴人賠償回復原狀費用22萬元，為無理由：
１、因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違 反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但 能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條定有明 文。而侵權行為之成立，須行為人之侵害行為有不法性， 即具有客觀上法規範價值之違反，為其要件（最高法院10 3 年度台上字第1896號號判決意旨參照），倘行為人之行 為未具不法，即難課令負侵權行為之損害賠償責任。 ２、次按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債 權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因 不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償 ，民法第227 條第1 項、第2 項分別定有明文。質言之， 承攬人所為不完全給付所造成損害，可分為瑕疵給付（瑕 疵損害）與加害給付（瑕疵結果損害），前者係指承攬人 所完成之工作有瑕疵，以致該工作本身之價值或效用減少 或滅失，定作人因此所遭受之損害；後者則指承攬人所完 成之工作，不但有瑕疵，且因其瑕疵而致定作人之人身或 財產等固有法益，遭受履行以外之其他損害（最高法院10
5 年度台上字第2072號判決意旨參照）。質言之，承攬人 之不完全給付如為加害給付，定作人就履行利益以外之損 害，當得依不完全給付之規定請求損害賠償，然倘承攬人 之行為尚不構成不完全給付，定作人即無依民法第227 條 第2 項規定請求損害賠償之餘地。
３、上訴人雖主張：被上訴人所施作之工作物，除未依約定工 法施工及完成工作外，其施作未完成之工程為加害給付， 對伊不但無益，反致伊須另行雇工移除始能再行施工，無 法依現有狀態繼續施工，回復原狀工程費用為22萬元，伊 得依第184 條、民法第227 條第2 項規定，請求被上訴人 負損害賠償責任云云，並提出估價單2 紙、收據等件為憑 （原審卷第24至25、47至49頁）。然則，被上訴人於系爭 房屋施作系爭工程，係為履行系爭承攬合約所為，且系爭 工程乃因不可歸責於被上訴人之事由，始工作遲延而尚未 完成，當難謂被上訴人依約施作工程之行為，或工程未施 作完成之結果，有何客觀上法規範價值違反之不法性，是 上訴人依民法第184 條規定，請求被上訴人負侵權責任， 自無理由。又系爭工程迄未完工，且被上訴人完成工作之 遲延，亦屬不可歸責之事由所致，揆諸上２論旨，殊難認 被上訴人有何不完全給付之情形，是上訴人依民法第227 條第2 項規定，請求被上訴人負加害給付之賠償責任，亦 屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第184 條、第227 條第2 項規定， 請求被上訴人給付22萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息，應屬無據。原審就此為 上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人變更 之訴依民法第259 條、第179 條規定，請求被上訴人給付10 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，亦屬無憑，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據 ，經本院詳予斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及變更之訴均無理由，依民事訴訟法第 436 之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
民事第八庭 審判長法官 鄭佾瑩
法 官 林欣苑
法 官 劉庭維
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
書記官 鄭涵文