臺灣臺北地方法院民事判決 107年度消字第40號
原 告 蕭煌耀
黃靉嘉
被 告 行健旅行社股份有限公司
法定代理人 張榮源
訴訟代理人 郝燮戈律師
張 宇
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108 年8 月7 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告蕭煌耀新臺幣伍萬壹仟零參拾元，原告黃靉嘉伍萬壹仟零參拾元，及均自民國一百零七年七月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如各以新臺幣伍萬壹仟零參拾元為原告蕭煌耀、原告黃靉嘉預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。本件原告原係依民法第184 條、第179 條、 第245 條之1 條規定，消費者保護法（下稱消保法）第1 條 、第7 條、第10條、第10條之1 、第11條、第11條之1 、第 12條、第14條、第16條、第17條、第22條、第51條規定，兩 造簽訂之國外旅遊契約（下稱系爭旅遊契約）第3 條、第11 條、第12條、第22條、第33條約定提起本件訴訟（見本院卷 ㈠第393 至394 頁），嗣於本院審理中當庭表示就民法第 195 條、第245 條之1 部分不再請求（見本院卷㈠第531 頁 ），又於民國107 年9 月25日、107 年12月17日分別具狀追 加民法第92條、第195 條規定為請求權基礎（見本院卷㈠第 548 頁、卷㈡第10、143 、217 頁）。經核原告追加前後之 主張，均係基於同一旅遊契約之原因事實，在社會生活上具 有共通性或關連性，且訴訟及證據資料在相當程度範圍內得 加以援用，可認請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，尚無 不合，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。故確 認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有 即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法 律關係，亦非不得提起（最高法院52年度台上字第1240號、 42年度台上字第1031號判決意旨參照）。經查，原告主張系 爭旅遊契約不存在之事實，既為被告所否認，足認兩造就系 爭旅遊契約存否之法律關係，確有爭執而不明確，已致身為 系爭旅遊契約一方之原告在私法上之地位有受侵害之危險， 且此項危險得以本確認判決除去，是原告提起確認系爭旅遊 契約不存在之訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。貳、實體部分
一、原告主張：
㈠原告於106 年3 月10日參與被告舉辦之北歐旅遊講座，並於 同日依被告所提供之彩色行程廣告文宣（下稱系爭廣告）與 被告簽訂系爭旅遊契約及繳納訂金新臺幣（下未標明幣別者 同）3 萬元，約定參加被告於106 年6 月25日至7 月11日所 舉辦之「北歐五國全覽‧北角、冰島、格陵蘭西部19日」之 旅遊行程（下稱系爭旅遊），旅遊費用（下稱系爭旅遊費用 ）為每人28萬3900元（原價29萬4900元、早鳥價28萬3900元 ），並於106 年6 月16日刷卡將剩餘之旅遊費用繳納完畢。 嗣被告於106 年6 月15日以電子郵件寄發之黑白行程表（下 稱系爭行程表）內容竟刪除系爭廣告部分餐廳及景點，更擅 自更動達半數以上之旅館，且因原告不克參加行前說明會， 被告於出發前3 日以電話向黃靉嘉進行之行前說明亦未忠實 告知行程、餐食、住宿等項目變更事宜，致原告誤認系爭廣 告與系爭行程表之內容相同而於預定日期參加系爭旅遊行程 ，是被告違反系爭旅遊契約第11條約定、消保法第4 條、第 22條規定，未向原告說明並提醒行程變更之行為，使原告無 法於出發前解除系爭旅遊契約，自屬不作為之詐欺。又系爭 廣告使用如「表下車參觀或行車經過」、「同等級」、「同 成本同等級」、「調整順序，屆時以行前說明會資料為準」 等不確定性用語，亦違反國外旅遊定型化契約應記載及不得 記載事項（下稱系爭不得記載事項）及消費者保護法第17條 規定，是被告上開故意行為已致系爭旅遊契約均違反誠信原 則而對原告顯失公平，依消保法第12條、第16條、第17條第 3 項及第4 項規定，應認系爭旅遊契約全部無效。縱認系爭
旅遊契約有效，原告亦得依民法第92條規定撤銷系爭旅遊契 約，爰先位訴請確認系爭旅遊契約無效，並依民法第184 條 、第179 條、第195 條、消保法第7 條第1 項、第51條規定 ，請求被告給付蕭煌耀系爭旅遊費用、額外支出搭乘小飛機 在空中觀覽格陵蘭費用之5 倍懲罰性賠償金149 萬4295元； 給付黃靉嘉系爭旅遊費用、額外支出搭乘小飛機在空中觀覽 格陵蘭費用、WIFI機器、遭海關沒收魚子醬之5 倍懲罰性賠 償金151 萬7115元。
㈡退步言之，縱認系爭旅遊契約有效，且原告不得解除或撤銷 系爭旅遊契約，然被告實際提供之系爭旅遊內容，無論就景 點（如附表1 所示）、住宿（如附表2 所示）、餐飲（如附 表3 所示）及其他項目（如附表4 所示）均與系爭旅遊契約 內容不符，領隊亦欠缺經驗及服務不足，已違反消保法第22 條規定，爰備位依民法第184 條第1 項前、後段及第2 項、 第227 條、系爭旅遊契約第22條約定、消保法第7 條第1 項 、第51條規定，請求被告賠償如附表1 至4 所示景點價差、 旅館價差、餐食價差、其他損害之2 倍違約金及5 倍懲罰性 賠償金等語。
㈢聲明：
1.先位聲明：
⑴確認兩造間系爭旅遊契約不存在。
⑵被告應給付蕭煌耀149 萬4295元，及給付黃靉嘉151 萬7115 元，及均自106 年6 月16日起至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之利息。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
2.備位聲明：
⑴被告應給付蕭煌耀57萬5587元，及給付黃靉嘉60萬7535元， 及均自106 年7 月14日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠就先位之訴部分，被告於系爭旅遊出發前，即已將系爭旅遊 之注意事項及系爭行程表寄送給原告，更曾以電話聯繫黃靉 嘉為行前說明，並無未盡說明義務之事，且原告於收受系爭 行程表後亦未表示不同意而繼續參與系爭旅遊行程，自不得 於事後始主張系爭旅遊契約無效，或主張因受詐欺撤銷系爭 旅遊契約。又原告遲至107 年9 月25日始主張依民法第92條 規定撤銷簽訂系爭旅遊契約之意思表示，已逾民法第93條1 年之除斥期間，是原告先位請求部分，顯無理由。 ㈡就備位之訴，原告指摘附表1 行程變更部分，因旅遊行程多
有不可抗力因素，故系爭廣告及行程表均清楚註明各景點為 「★入內參觀」或「◎下車參觀或行車經過」，編號1 第3 天赫爾辛基大教堂、議會廣場，第6 天奧斯陸大學區、奧斯 陸歌劇院、國會大廈、奧斯陸市政廳，第8 天布里根區、露 天漁貨市場及第18天之克麗斯汀堡及安瑪麗堡等行程均是以 下車或行車經過之方式參觀，並無違反系爭旅遊契約。又第 5 天未能親餵馴鹿是因為沙米主題公園改變規定，此一不可 歸責被告之事由所致；北角大廳既為自由活動行程，且證人 即系爭旅遊之領隊吳昱廷亦將全體團員帶至大廳並說明各景 點及影片播放之位置，自應認被告已履行此部分行程；第11 天尼達洛斯主教堂，系爭旅遊契約並未約定須參觀挪威王室 之皇冠珠寶與國王之劍館藏區，故被告既有帶領原告參觀主 教堂，即屬履行系爭旅遊契約內容，而無詐取門票費用；第 14天所安排之地吼雷海岬及風琴岩峭壁，係為避免交通壓縮 時間，提前至第13天讓團員由黑沙灘遠眺，亦無不當。附表 2 住宿部分因系爭旅遊之時間正值旅遊旺季，故預定旅館客 滿而須更換之情形為不可抗力，並非可歸責被告之事由，且 實際變更後之旅館等級、成本均與原先預定之旅館相同，並 未損及原告之權利。再者，附表3 中系爭廣告所列之哥本哈 根米其林推薦餐僅為誤植，並無列載於系爭行程表內；而第 4 天晚餐份量充足；第9 天用餐時間為1 個小時，尚無用餐 時間不足之情況；第17天則因班機抵達時間太晚無法趕在原 定餐廳營業時間前抵達，故變更至機場內餐廳用餐，亦不可 歸責被告。至附表4 部分，小費確實係由被告自行支付而未 向原告收取；原告自費乘坐小飛機及芬蘭浴均非屬系爭旅遊 契約所預定之內容，不得請求被告賠償；又第17天轉機時間 4 小時30分鐘，尚屬正常轉機時間；被告亦多次說明不得攜 帶超過100 毫升之液體上飛機，是原告之魚子醬遭海關沒收 一事應由其自行負責，與被告無涉；所謂贈WIFI分享器，依 常情係於系爭旅遊行程中提供無線網路予原告使用，並非贈 送網路分享器之意甚明等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之 訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第484 頁，並依判決格式略調 整順序及修改用語）：
㈠原告於106 年3 月10日參與被告舉辦之北歐旅遊講座，並於 同日依被告所提供系爭廣告與被告簽訂系爭旅遊契約及繳納 訂金3 萬元，約定參加被告於106 年6 月25日至7 月11日所 舉辦之系爭旅遊，系爭旅遊費用折扣後為每人28萬3900元（ 原價29萬4900元、早鳥價28萬3900元）。嗣原告於106 年6
月16日刷卡將剩餘之旅遊費用繳納完畢。
㈡原告於106 年6 月25日至7 月11日期間已參加被告舉辦之系 爭旅遊。
四、兩造爭執要旨及得心證之理由：
原告先位主張被告違反系爭旅遊契約第11條、消保法第4 條 、第22條規定，未向其說明並提醒行程變更，致其無法於出 發前解除系爭旅遊契約，係屬詐欺，故其得依民法第92條規 定解除系爭旅遊契約，或主張系爭廣告使用不確定用語，違 反系爭不得記載事項及消保法第12條、第16條、第17條規定 ，是系爭旅遊契約因違反誠信原則而顯失公平，應全部無效 ，其得依民法第184 條、第179 條，消保法第7 條第1 項、 第51條規定，請求被告給付5 倍懲罰性賠償金；備位主張被 告所實際提供之系爭旅遊內容，無論就景點、住宿、餐飲及 其他項目均與系爭廣告不符，違反消保法第22條規定，其得 依民法第184 條第1 項前、後段及第2 項、第227 條，系爭 旅遊契約第22條約定，消保法第7 條第1 項、第51條規定， 請求被告賠償2 倍違約金及5 倍懲罰性賠償金等情，為被告 所否認，並以上開情詞置辯。是本件兩造爭執之點，應在於 ：㈠系爭旅遊契約是否因違反系爭不得記載事項及消保法第 12條、第16條、第17條規定而全部無效？㈡原告主張其得依 民法第92條規定撤銷系爭旅遊契約，有無理由？㈢系爭旅遊 如附表1 所示之景點是否與系爭旅遊契約不符？原告得否請 求違約金及懲罰性賠償金？㈣系爭旅遊如附表2 所示之住宿 是否與系爭旅遊契約不符？原告得否請求違約金及懲罰性賠 償金？㈤系爭旅遊如附表3 所示之餐飲是否與系爭旅遊契約 不符？原告得否請求違約金及懲罰性賠償金？㈥系爭旅遊如 附表4 所示之其他部分是否與系爭旅遊契約不符？原告得否 請求違約金及懲罰性賠償金？茲分述如下：
㈠系爭旅遊契約是否因違反系爭不得記載事項及消保法第12條 、第16條、第17條規定而全部無效？
1.原告主張被告並未於簽訂系爭旅遊契約前，提供合理之審閱 期間，故依消保法第11條之1 規定，其所簽訂之系爭旅遊契 約無效。惟按消費者保護法第11條之1 第1 項固規定企業經 營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間 ，供消費者審閱全部條款內容，然同條第3 項亦規定中央主 管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉 及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期 間。而交通部觀光局依前開規定於105 年12月12日公告國外 旅遊定型化契約範本規定之審閱期間至少為1 日，上開審閱 期間規定之立法理由在於維護消費者知的權利，使其於訂立
定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，故倘消 費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，或消 費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然 企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有 充分了解契約條款之機會，而於充分了解後同意與企業經營 者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法 律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自 由之原則，尚非不可。經查，系爭旅遊契約性質上固屬定型 化契約條款，然原告於簽訂系爭旅遊契約時，係在「立契約 書人（本契約審閱期間至少1 日，_ 年_ 月_ 日由甲方攜回 審閱）」文句緊鄰之左方旅客欄位簽名，並親自書寫住居所 、聯絡電話及緊急聯絡人等情，有系爭旅遊契約在卷可參（ 見本院卷㈠第39頁、卷㈡第220 頁），觀上開審閱期間之條 款係採彩色印刷，字體雖不大，然印刷條款之內容清晰，並 無不能閱讀之情，堪認原告於簽訂系爭旅遊契約時，已可知 悉系爭旅遊契約之審閱期間至少為1 日。再審酌兩造於106 年3 月10日簽訂系爭旅遊契約後，被告已將系爭旅遊契約、 系爭廣告連同訂金收據交付原告攜回收執（見本院卷㈠第8 、31頁），原告自斯時起至106 年6 月16日給付系爭旅遊剩 餘費用時，有長達3 個多月期間得就其持有之契約內容再次 詳閱，若就系爭旅遊契約內容有所爭議，仍得即時依循相關 消保法規定以為主張，然原告除於相當時間經過後仍未曾對 系爭旅遊契約內容提出任何爭執，反均同意繼續給付系爭旅 遊剩餘費用25萬3900元，是其於系爭旅遊契約結束後始主張 被告未提供相當審閱期，並以此抗辯系爭旅遊契約應屬無效 云云，即非可採。
2.原告另主張系爭廣告為系爭旅遊契約之一部，故其中使用「 表下車參觀或行車經過」、「同等級」、「同成本同等級」 、「調整順序，屆時以行前說明會資料為準」等不確定性用 語，違反系爭不得記載事項及消保法第17條規定，應屬無效 ，又因除去上開無效部分，對原告已顯失公平，故系爭旅遊 契約應全部無效而不存在云云。然按消保法第17條僅係規定 中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，得選擇特 定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行 政院核定後公告（第1 項），故實際應記載或不得記載事項 ，仍須以主管機關特別針對各特定行業所公告之應記載或不 得記載事項為準，而系爭旅遊契約應參照交通部於105 年9 月13日以交路㈠字第10582003605 號公告修正之國外旅遊定 型化契約應記載及不得記載事項，其中關於不得記載事項包 含：「旅遊之行程、住宿、交通、價格、餐飲等服務內容不
得記載僅供參考或使用其他不確定用語之文字」、「其他違 反誠信原則、平等互惠原則等不利旅客之約定」（見本院卷 ㈠第224 頁）。經查，系爭廣告中就景點部分所謂「表行車 經過或下車參觀」、「在參觀內容不減的原則下…調整順序 ，屆時以行前說明會資料為準」，用語上尚非抽象、模糊或 具有普遍性，閱讀之人當可由文字上得知景點之參觀方式有 下車參觀或行車經過兩種具體可能，或知悉在不減少參觀內 容之原則下，被告得調整參觀順序；就住宿及餐食部分除特 定一至兩家旅館、餐廳外，雖另輔以「或同等級」、「如遇 餐廳休息或特殊情況無法安排原風味餐食，將改安排同成本 同等級風味餐食」之用語，然依系爭旅遊契約整體關聯觀之 ，此應係指住宿及餐食綜合各方面之審酌後，應與前開列明 之住宿或餐廳具有相同品質、星級評價或價值者，是依一般 人之日常生活與語言經驗，上開用語尚非難以理解或無法判 斷，亦難謂有何違反誠信原則之情（至被告實際提供之旅遊 內容是否符合系爭旅遊契約之約定，則係其是否依約履行之 問題，另論述如後㈢至㈤），是原告主張系爭廣告之部分內 容因違反系爭不得記載事項及消保法第17條規定而無效，系 爭旅遊契約亦因違反消保法第12條及第16條規定而全部無效 云云，不足憑採。
㈡原告主張其得依民法第92條規定撤銷系爭旅遊契約，有無理 由？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按因被詐欺或被脅迫 而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第 1 項本文亦有明定。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅 迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任 （最高法院95年度台上字第2948號判決意旨參照）。又民事 法上所謂詐欺，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事 ，令其因錯誤而為意思之表示。
2.原告雖主張被告擅自更動達半數以上之旅館，且未忠實告知 行程、餐食、住宿等項目變更事宜，使其無法於出發前解除 系爭旅遊契約，其得依民法第92條受詐欺之規定撤銷其訂立 系爭旅遊契約之意思表示云云。然查，原告自承其係於106 年3 月10日參加被告舉辦之北歐旅遊講座，並因同意系爭廣 告之內容而參與系爭旅遊，進而於同日與被告簽訂系爭旅遊 契約及繳納訂金，是系爭廣告內既已就住宿部分，明確記載 可能採用特定之旅館或「同等級」之旅館；就行程內容，亦 以粗體黑字分類為「★入內參觀」或「◎下車參觀或行車經 過」2 種，並記載：「本行程在參觀內容不減的原則下，得
依航空公司班機、景點開放時間、天候及旅館之實際情形調 整順序，屆時以行前說明會資料為準」等語（見本院卷㈠第 53、69頁），堪認確曾閱讀並同意系爭廣告內容之原告，對 於被告於廣告中已明確表示可能調整行程順序、住宿改採同 等級旅館，實際行程將以行前說明會時所提供為依據、景點 有分入內參觀、下車參觀或行車經過等事宜，實難諉為不知 。又關於行前說明會一事，被告曾於106 年5 月16日寄發電 子郵件通知原告行前說明會之時間及地點，黃靉嘉則於同月 31日回信表示原告無法參加說明會，請被告另行寄送資料， 被告即因此於106 年6 月15日下午5 時6 分以電子郵件夾帶 檔案及書面郵遞之方式，將行前說明會之資料寄送黃靉嘉， 黃靉嘉復於106 年6 月16日刷卡給付剩餘之旅遊費用，並通 知被告其已收到上開資料等情，有兩造間連繫之電子郵件在 卷可稽（見本院卷㈡第21至29頁），佐以原告不爭執上開行 前說明會之資料即為系爭行程表（見本院卷㈡第21、27至29 頁），可見被告於原告刷卡給付剩餘旅遊費用前，已將系爭 行程表寄送原告，並無刻意隱瞞或告知不實事實之舉，而原 告於給付剩餘費用前，亦已可知悉系爭旅遊變更之行程。是 以，原告既因閱覽系爭廣告之內容，而知悉系爭旅遊之行程 或於行前說明會有更改順序之可能，並在取得系爭行程表之 情形下，仍同意繼續參與系爭旅遊而給付旅遊費用，則縱認 系爭行程表、實際行程內容與系爭廣告有部分未盡相符，或 認被告未能完全依系爭旅遊契約履行，然此與被告係故意以 不實之事，令原告陷於錯誤而為意思表示之行為，尚屬有間 ，是原告主張被告違反系爭旅遊契約第11條約定，消保法第 4 條、第22條規定之行為係屬詐欺，其得依民法第92條規定 撤銷訂立系爭旅遊契約之意思表示，即非有據。 3.準此，原告先位依消保法第12條、第16條、第17條第3 項及 第4 項規定，或依民法第92條規定撤銷系爭旅遊契約，並依 民法第184 條、第179 條、第195 條，消保法第7 條第1 項 、第51條規定，請求確認兩造間系爭旅遊契約不存在，並請 求被告給付蕭煌耀149 萬4295元、黃靉嘉151 萬7115元本息 ，均無理由，應予駁回。
㈢系爭旅遊如附表1所示之景點是否與系爭旅遊契約不符？原 告得否請求違約金及懲罰性賠償金？
按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義 務不得低於廣告之內容。企業經營者之商品或服務廣告內容 ，於契約成立後，應確實履行，消保法第22條定有明文。企 業經營者與消費者間所訂定之契約，雖無廣告內容記載，消 費者如因信賴該廣告內容，而與企業經營者簽訂契約時，企
業經營者所負之契約責任應及於該廣告內容（最高法院101 年度台上字第246 號判決意旨參照）。又與本契約有關之附 件、廣告、宣傳文件、行程表或說明會之說明內容均視為本 契約內容之一部分。乙方（即被告）應確保廣告內容之真實 ，對甲方（即原告）所負之義務不得低於廣告之內容。未記 載第一項內容或記載之內容與刊登廣告、宣傳文件、行程表 或說明會之說明記載不符者，以最有利於甲方之內容為準， 系爭旅遊契約第3 條第2 項、第4 項亦有約定。準此，系爭 廣告之內容本即屬系爭旅遊契約內容之一部，被告自應確保 系爭廣告內容之確實履行，且其對原告所負之旅遊契約義務 亦不得低於廣告之內容，茲逐一審究原告主張系爭旅遊中如 附表1 所示之景點與系爭廣告內容不符部分。經查： 1.附表1 編號1 （第3 天行程）、編號5 （第6 天行程）： ⑴原告主張關於附表1 編號1 、編號5 之行程並未下車參觀， 不符系爭旅遊契約之約定云云。然查，系爭廣告及系爭行程 表關於上開附表1 編號1 、編號5 行程係記載為：「★表入 內參觀（含門票）◎表下車參觀或行車經過」、「（第3 天 ）早上抵達後，遊覽這座融合古典美與現代文明的港口城市 ：洋蔥金頂的俄式建築◎赫爾辛基大教堂、議會廣場…」、 「（第6 天）挪威首都─奧斯陸，位於奧斯陸峽灣內部，於 1294年成為挪威首都，為挪威最多人居住的城市。首先前往 市區：◎奧斯陸歌劇院、國會大廈、奧斯陸大學區等。並前 往港邊的：◎奧斯陸市政廳」，亦未就上開景點另闢特別介 紹欄位（見本院卷㈠第53、55、77、59、79頁），足徵兩造 在訂立系爭旅遊契約時，本已明確約定就上開景點有「下車 參觀」或僅「行車經過」之可能，與強調須「入內參觀（含 門票）」之景點自有區別，是被告於系爭旅遊中安排以行車 經過上開景點之方式履約，尚難認有何違反系爭廣告及旅遊 契約之處，應堪認定。
⑵至原告雖主張被告於系爭廣告及行程表上標示「行車經過或 下車參觀」之條款，違反系爭不得記載事項及消保法第17條 規定而屬無效，然此主張不足採之理由，業經本院論述如前 ，是原告主張系爭旅遊之所有景點均須下車參觀，始符系爭 旅遊契約之約定云云，即非可採。至原告另提出其他旅行社 之廣告內容，主張系爭旅遊契約使被告得決定行車經過或下 車參觀之方式，違反誠信及平等互惠原則云云，然各旅行社 規劃之行程及參訪內容本會有所差異，且消費者亦可綜合比 較各項行程、價錢後始作出較適宜自己之抉擇，則審酌原告 自承其係在閱覽系爭廣告內容，並且比較過其他旅行社之行 程，亦參與系爭旅遊之說明會後（見本院卷㈡第602 頁），
始決定參加系爭旅遊，衡情應對系爭旅遊契約中部分景點可 能採取行車經過之參觀方式有相當明瞭，並於同意之情形下 始簽訂系爭旅遊契約，是系爭旅遊有部分行程以行車經過之 方式遊覽，尚與系爭廣告及行程表之約定無違，則原告主張 附表1 編號1 （第3 天行程）、編號5 （第6 天行程）之景 點因未下車參觀而未履行云云，不足為採。
2.附表1編號2（第5天行程）：
原告主張關於附表1 編號2 參觀北角大廳之行程，被告並未 安排欣賞125 度寬螢幕影片，與系爭旅遊契約之約定不符云 云。然查，系爭廣告及行程表內容記載為：「今晚將前往歐 洲大陸的最北端─北角，於午夜前抵達北角地標◎鏤空地球 儀，見證北極圈內午夜日不落的永晝奇蹟，拍下永恆的回憶 。參觀◎北角大廳，安排欣賞125 度寬螢幕影片觀賞，讓您 更了解北角一年四季的壯闊景色及其生態，並頒發一張榮登 北角證書」、「夏季期間，每15-20 分鐘會播放IMAX規格的 北角四季影片。地球上的兒童們記念碑由7 位分別來自坦尚 尼亞、巴西、日本、泰國、義大利、蘇聯和美國的小朋友齊 聚北角…」等語（見本院卷㈠第56頁），而兩造並不爭執確 有曾於系爭旅遊第5 天前往北角遊覽，並於北角大廳停留達 2 小時之事實（見本院卷㈠第429 頁、卷㈡第320 、329 頁 ），佐以證人吳昱廷到庭結證稱：系爭旅遊第5 天有去北角 大廳，伊是下車後在建築的一樓跟團員說明完各個樓層的設 施，印象中125 度寬螢幕影片是在地下2 層播放，北角大廳 外有一個供人拍照的空地，很多人喜歡在那裡拍日不落的照 片，也有咖啡廳、紀念品店，地下室則有郵局，伊說明完後 就讓團員自由活動決定要去做什麼，伊有跟團員約定集合的 時間等語（見本院卷㈡第477 頁），再參諸系爭旅遊團員於 行程結束後所填載之滿意度調查表，亦有團員表示最喜歡之 行程安排為北角日不落等情（見本院卷㈠第514 至515 頁意 見調查表），足見125 度寬螢幕影片係在北角大廳內部之設 施，北角除大廳循環播放上開影片外，另有紀念碑、紀念品 店、日不落拍攝地點等可供團員遊覽之項目，則審酌系爭旅 遊確曾前往北角大廳參觀，由領隊吳昱廷以說明、講解各樓 層設施之方式告知團員此一景點資訊，並以自由時間供團員 自行選擇有興趣之活動及遊覽內容，且安排之參訪時間達2 小時等情，堪認被告確有履行此部分之行程，是原告上開主 張，並非可採。
3.附表1編號3（第5天行程）：
⑴關於附表1 編號3 之沙米主題公園行程，系爭廣告及行程表 記載：「早餐後，前往★沙米主題公園，在此深入了解沙米
文化，展示沙米人的日常生活習慣、神話、傳統、藝術、娛 樂等，並可親自餵食沙米人生活不可或缺的夥伴─馴鹿」（ 見本院卷㈠第56、78頁），是兩造於訂立系爭旅遊契約時， 本有將餵食馴鹿活動納入旅遊約定內容。又系爭旅遊雖曾前 往沙米主題公園參觀，然沙米主題公園明確禁止餵食馴鹿等 情，亦有沙米主題公園以電子郵件回覆原告詢問稱：「It's not allowed to let guests feed the reindeers ,there are a lot of restrictions from the government for th e welfare of the reindeers , the organized feeding is by the hosts in Sapami Park .It is today not poss ibilities to join the feeding . （中譯：客人是不被允 許餵食馴鹿的，政府為了馴鹿的福祉設有許多限制，計劃的 餵食是由沙米主題公園之人員來進行。現今沒有參與餵食馴 鹿的可能性）」（見本院卷㈠第111 頁），且於原告參訪沙 米主題公園時，遊客與馴鹿間係以鐵絲網及木頭圍籬區隔， 無法直接接觸到馴鹿等情，亦有原告提出之照片可證（見本 院卷㈠第113 頁），此情復與證人吳昱廷結證稱：沙米主題 公園不能餵食馴鹿，伊是由公園內告示牌之記載而知悉，但 當天伊仍有帶頭餵食馴鹿，有其他團員也有跟著嘗試，但沒 有成功，伊之前去的時候沒有特別注意到這個告示牌，這次 去的時候有發現，發現後還是有餵食馴鹿（見本院卷㈡第 482 至483 頁）等語相符，足證被告事實上無從履行系爭旅 遊契約此部分之旅遊內容，是原告主張被告就此部分並未依 約履行，自屬有據。
⑵被告雖抗辯未能餵食馴鹿一事係因沙米主題公園之規定改變 ，並非其所能掌握，亦不得歸責其云云。然被告經本院闡明 後，仍未舉證證明沙米主題公園係於兩造簽訂系爭旅遊契約 後始改變規則（見本院卷㈡第11、15頁），且被告身為專業 之旅行社，對於遊覽之景點及活動，本應於全盤瞭解並確認 後始列入旅遊約定，並有及時注意及確認景點內容正確之義 務，佐以被告更於系爭廣告內自稱：「行健旅遊自1955年草 創之初，即領先同業推出北歐行程…至今已服務超過1 萬人 次前往北歐一圓畢生之夢，20年以上的北歐團體操作經驗… 」等語（見本院卷㈠第46頁），堪信被告對於上開行程理當 可有相當之掌握能力，然被告非但未適時注意及確認景點資 訊，甚於原告向中華民國旅行業品質保障協會（下稱旅保協 會）申訴反應後，仍回覆稱：「領隊確實有帶領團員於附近 搜集青草吸引馴鹿，無奈馴鹿不願意靠近團員，此為動物自 然習性，本公司無法強迫馴鹿進食」等語（見本院卷㈠第11 7 頁），益徵被告係在未能充分確認之情形下即與原告達成
上開旅遊內容之約定，則系爭旅遊契約此部分景點之未能履 行，自屬可歸責被告之事由。至被告另抗辯縱沙米主題公園 不得餵食馴鹿，領隊吳昱廷亦已帶頭餵食馴鹿云云，然沙米 主題公園既已明確限制遊客不得餵食馴鹿，更將遊客與馴鹿 間以鐵絲網及木頭圍籬作為區隔，可見在沙米主題公園餵食 馴鹿一事，本即不得列為系爭旅遊契約之內容，則被告以吳 昱廷無視規定繼續餵食馴鹿、原告亦可得仿效之違規行為， 作為其確實履行系爭旅遊契約約定之抗辯，實屬無稽，不足 採信。
⑶按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事 訴訟法第222 條第2 項定有明文。次按依本法所提之訴訟， 因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額5 倍 以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求3 倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額 1 倍以下之懲罰性賠償金，消保法第51條定有明文。又系爭 旅遊契約第22條亦約定：旅程中之食宿、交通、觀光點及遊 覽項目等，應依本契約所訂等級與內容辦理，甲方（即原告 ）不得要求變更，但乙方（即被告）同意甲方之要求而變更 者，不在此限，惟其所增加之費用應由甲方負擔。除非有本 契約第14條或第26條之情事，乙方不得以任何名義或理由變 更旅遊內容。因可歸責於乙方之事由，致未達成旅遊契約所 定旅程、交通、食宿或遊覽項目等事宜時，甲方得請求乙方 賠償各該差額2 倍之違約金（見本院卷㈠第41頁）。經查， 關於附表1 編號3 部分親自餵食馴鹿之行程，係因可歸責被 告之事由而未能履行，被告未能確保系爭廣告之內容真實而 違反消保法第22條第1 項規定，已如前述，則被告既為專業 提供旅遊服務業務之旅行社，應對於系爭旅遊契約所約定之 遊覽項目負有確保內容真實、確實履行之責任，然被告未依 約履行之行為，雖卷內並無證據可認定係原告所指之故意行 為，然至少亦有重大過失，故原告請求被告給付未能達成系 爭旅遊契約遊覽項目差額2 倍之違約金，及因違反消保法第 22條第1 項規定而依同法第51條給付3 倍之懲罰性賠償金， 為有理由。本院審酌兩造均不爭執每日團費為1 萬4942元（ 計算式：總團費28萬3900元÷旅遊天數19日＝1 萬4942元， 見本院卷㈡第222 頁），以及參訪景點雖為系爭旅遊內容之 重點，然每日團費中亦有相當比例係為旅館、餐食及交通費 用之支出（此觀原告於本件亦另就系爭旅遊中住宿、餐食及 其他項目請求被告賠償未履行之損害亦明），而依原告提出 系爭旅遊中關於變更前後旅館於10月之價格比較表，每人每
日旅館住宿費用範圍最低為1375元，最高則至5865元，平均 住宿費用大約2000餘元（見本院卷㈠第97頁），及系爭旅遊 契約正值北歐夏天之旅遊旺季，旅館價格多較10月之秋季為 高，兼及旅行社團體預定之價格當較一般散客於訂房網站查 詢之價格為便宜等常情，認系爭旅遊參訪景點約占每日團費 之百分之65即約1 萬元，再參以系爭旅遊第5 天行程所安排 之景點僅有沙米主題公園、鏤空地球儀及北角大廳（見本院 卷㈠第56、78頁），沙米主題公園所占之比例為3 分之1 ， 以及系爭旅遊並非未參訪沙米主題公園，故關於沙米人之文 化內容部分仍有履行，僅其中餵食馴鹿之活動無法履行等情 ，認原告所受之損害及差額應為1667元【計算式：1 萬元÷ 3 （景點比例）÷2 （沙米主題公園遊覽內容部分未履行】 ＝1667元，元以下四捨五入，下均同）。至原告主張此部分 應依每日團費直接除以該景點所佔當日行程比例云云，並未 考量旅館及餐食費用之支出，尚非適當；被告抗辯應依沙米 主題公園票價挪威克朗160 元計算此部分損害及差額云云（ 見本院卷㈠第411 ，480 頁），然沙米主題公園原本即未提 供餵食馴鹿之活動，當難認景點之損失得以門票價值作為評 估依據，是被告所提之計算方式亦不足採，併此敘明。 ⑷準此，原告各得請求被告因違反系爭旅遊契約而賠償差額2
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