臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第494號
原 告 宋曾庭香
訴訟代理人 宋雲湧
被 告 吳紳農
被 告 陳吳秀琴
被 告 林寶玉(吳天色之繼承人)
被 告 吳宗橙(吳天色之繼承人)
被 告 吳奇益(吳天色之繼承人)
被 告 吳奇鴻(吳天色之繼承人)
兼 共 同
訴訟代理人 吳國顯
上列被告因偽造文書案件，經原告提起請求損害賠償之附帶民事
訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來(107年度附民字第1119號)，
本院於民國108年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳國顯、吳紳農、陳吳秀琴應就被告吳國顯所有坐落附表一所示土地，就附表一所為抵押權設定登記，予以塗銷。被告吳國顯、林寶玉、吳宗橙、吳奇益、吳奇鴻應就被告吳國顯所有坐落附表二、三所示土地，就附表二、三所為之抵押權設定登記，予以塗銷。
原告其餘之訴及假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、吳天色已於民國107年1月17日死亡，是其債權債務依民法第 1148條第1項前段應由其繼承人繼承。吳天色之繼承人即為 被告林寶玉、吳宗橙、吳奇益、吳奇鴻。
㈡、原告對被告吳國顯有債權金額新臺幣（下同）1,169,847元 （原債權金額1,156,000元加執行費9,247元、鑑價費4,600 元）及至清償日之利息。被告吳國顯、吳紳農、陳吳秀琴及 吳天色於98年11月間共同基於意圖為自己不法所有之犯意， 欲免除吳國顯被強制執行，通謀而為虛偽意思表示，將吳國 顯所有坐落臺中市沙鹿區南勢坑段埔子小段（下稱埔子小段 ）496、497、497-1、497-2、497-3、497-4、497-5、710、 713地號（面積20,767平方公尺）及臺中市○○區○○段○ ○○○○段○000地號（面積2181平方公尺）、臺中市○○
區○○○段○○○段00000地號（面積3756平方公尺）土地 ，而為吳紳農、陳吳秀琴及吳天色分別設定如附表一至三所 示之抵押權，致原告之債權有不能受清償，嚴重造成原告債 權之侵害，而該當於共同侵權行為之要件，應共同負連帶損 害賠償責任。另查被告吳國顯無其他財產可供強制執行，而 且該無效之抵押權至今仍然存在，致使原告無法取償。若非 在被告等人違法共同通謀而為虛偽抵押權阻礙，原告之債權 皆可全部受償。因被告吳紳農、陳吳秀琴二人以被告吳國顯 所有之土地設定擔保債權總金額為900萬元之抵押權，債權 額比例吳紳農九分之五，陳吳秀琴九分之四。又吳天色以被 告吳國顯所有之土地設定擔保債權總金額為700萬元之抵押 權。亦即，被告吳紳農獲得不當利益500萬元、陳吳秀琴獲 得不當利益400萬元、吳天色獲得不當利益700萬元。是被告 吳紳農、陳吳秀琴及吳天色三人，在原告之債權有不能受清 償，受有損害之額度內，應共同連帶負不當得利損害賠償責 任。另被告間因通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，係屬 無效，爰依民法第242條之規定，代位被告吳國顯請求塗銷 系爭抵押權。
㈢、並聲明：⑴被告吳國顯、吳紳農、陳吳秀琴及林寶玉、吳宗 橙、吳奇益、吳奇鴻應連帶給付原告1,169,847元，並自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。⑵被告吳國顯、吳紳農、陳吳秀琴應共同將被告吳國 顯所有坐落臺中市沙鹿區南勢坑段埔子小段496、497、497- 1、497-2、497-3、497-4、497-5、710、713地號（面積20, 767平方公尺）土地，經臺中市清水地政事務所於98年11月 20日以清登資字第183460號收件，擔保債權總金額為900萬 元抵押權（債權額比例吳紳農九分之五；陳吳秀琴九分之四 ）設定登記，均予以塗銷。⑶被告林寶玉、吳宗橙、吳奇益 、吳奇鴻應先辦理繼承登記，再與被告吳國顯共同將其所有 坐落臺中市○○區○○段000地號（面積2181平方公尺）土 地，經臺中市龍井地政事務所於98年11月20日以清登資字第 000000號收件，擔保債權總金額為700萬元之抵押權設定登 記，及臺中市○○區○○○段○○○段00000地號（面積375 6平方公尺）土地，經臺中市清水地政事務所於100年6月17 日以清澄資字第104220號收件，擔保債權總金額為700萬元 之抵押權設定登記，均予以塗銷。⑷願供擔保請准宣告假執 行。
二、被告主張：
㈠、原告曾於105年間對被告吳國顯及另案被告楊進吉在臺灣彰 化地方法院提起民事訴訟，經該法院以105年度訴字第156號
判決被告吳國顯應賠償1,155,900元及遲延利息，該案已判 決確定，原告就請求被告吳國顯部分，違反一事不再理之法 則，原告起訴無理由。
㈡、被告等父親在世時，告誡被告等人，兄弟之間應互助扶持， 吳國顯早在70年間做成衣生意，需資金週轉，就向吳紳農、 陳永盛（陳吳秀琴之夫）、吳天色借錢週轉。吳國顯在偵查 中供稱：「之前開成衣工廠，要購買機器及材料，後因經營 不善，才向兄弟借錢」等語。吳紳農在偵查中供稱：「吳國 顯做服裝，他倒了，父母開口要我兄弟幫忙。當時就10萬、 20萬、30萬這樣拿」、「1、20年了不是一次拿」、「我做 服裝買賣，有時沒有拿到銀行去，吳國顯有時2點多，3點前 打電話來借錢」等語。被告間借貸為真實之事，並無虛偽。 設定抵押權為債權人行使權利之行為，並無不合。原告未舉 證證明本件設定抵押權為虛偽，自應駁回原告之訴。㈢、被告吳紳農、陳吳秀琴、林寶玉、吳宗橙、吳奇益、吳奇鴻 並未詐騙原告，原告依民法第184條、第185條及第179條， 請求損害賠償及不當得利，於法無據。
㈣、並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判 決，願供擔保請准免為假執行。
三、得心證之理由
㈠、被告吳國顯就其所有附表一、二、三不動產標示之土地，設 定如附表一、二、三之抵押權予被告吳紳農、陳吳秀琴、被 告林寶玉、吳宗橙、吳奇益、吳奇鴻之被繼承人吳天色等情 ，有臺中市清水地政事務所、臺中市龍井地政事務所檢送之 登記案件資料附於107年度易字第3596號偽造文書案件卷宗 可憑（見偵查卷第63至78頁、本院刑事卷第53至65頁）。㈡、原告主張被告吳國顯與吳紳農、陳吳秀琴、吳天色通謀虛偽 設定如附表一、二、三之抵押權，致其無法受償，主張被告 間所為抵押權之設定行為無效，應塗銷抵押權等語，而為被 告所否認，並以前詞置辯。而按表意人與相對人通謀而為虛 偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意 第三人。民法第87條第1項，定有明文。而所謂通謀為虛偽 意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而 言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意 之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其 意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能 指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院51年台上字第215號 、62年台上字第316號判例要旨參照）。又按確認法律關係 不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成 立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法
律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第 709號判例參照）。次按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受 償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權 合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言。 又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契 約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發 生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之 設定登記，自難認其抵押權業已成立。抵押權為擔保物權， 具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立， 自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院70年 度台上字第513號、89年度台上字第1086號、84年度台上字 第167號裁判意旨參照）。又按消費借貸，為要物契約，須 以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實 有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法 第474條之規定自明（最高法院79年台上字第2722號判決參 照）。
㈢、被告吳國顯、吳紳農、陳吳秀琴、吳天色雖於刑事案件審理 時雖辯稱，吳國顯係陸續借錢，因為係手足，無簽署任何借 據等語。惟查，被告吳國顯於86年、87年間及103年間從事 金光黨犯行一情，有臺灣彰化地方法院105年度訴字第156號 民事判決、確定證明書、臺灣彰化地方檢察署104年度偵字 第2891、4915號起訴書、臺灣彰化地方法院104年度訴字第2 80號刑事判決、最高法院90年度臺上字第4445號、90年度臺 上字第5224號、94年度臺上字第955號、94年度臺上字第705 1號、95年度臺上字第5316號、87年度臺上字第3221號、臺 灣高等法院高雄分院94年度上更二字第67號刑事判決各1份 附卷可稽（見他字卷第3頁至9頁、第44頁至45頁；偵字卷第 51頁至61頁、第108頁至125頁），此部分事實，應堪認定。 被告等人雖辯稱其間有借貸關係，然參諸被告吳國顯先於警 詢辯稱：伊陸續各向吳紳農、陳吳秀琴、吳天色個人各借 600萬元至700萬元左右，後來父親過世，吳紳農、陳吳秀琴 、吳天色就跟伊討論設定抵押權一事云云（見偵字卷第24頁 背面），次於偵訊時改稱：伊向兄弟姊妹共借1千多萬元， 伊向吳天色借約700萬元、向吳紳農、陳吳秀琴各借600萬元 ，伊有叫代書寫起來，寫起來才有憑據云云（見偵字卷第48 頁）；被告吳紳農則於偵訊時陳稱：伊忘記共借吳國顯多少 錢云云（見偵字卷第33頁背面）；被告陳吳秀琴則於警詢時 辯稱：吳國顯陸續跟伊先生陳永盛借錢，伊本來不知道此事 ，直到伊先生過世前才跟伊說云云（見偵字卷第30頁背面） ，互核被告吳國顯、吳紳農、陳吳秀琴前揭所辯，被告吳國
顯對於各向被告吳紳農、陳吳秀琴、同案被告吳天色借貸金 額之供述已前後不一，且與被告吳紳農所辯借貸對象、借貸 金額亦均不相同。況被告陳吳秀琴所稱被告吳國顯之借貸對 象為被告陳吳秀琴之配偶陳永盛而非被告陳吳秀琴，理應由 被告陳吳秀琴之配偶擔任債權人，何以由被告陳吳秀琴為債 權人並委由不知情之地政士蔡慶隆前往地政機關設定普通抵 押權？又苟渠等間已需設定普通抵押權以供借款擔保，則雙 方對於借款金額自不可能等閒視之，惟渠等竟無法清楚說明 或提出相關借貸書面資料以證明與被告吳國顯間之借款債權 數額，由上，更徵被告吳國顯、吳紳農、陳吳秀琴所稱借款 乙事純屬虛構，實則被告吳國顯與吳天色間、被告吳國顯及 被告吳紳農、陳吳秀琴間，均無何債權債務關係存在至明。 另據辦理本件抵押權之地政士蔡慶隆於刑事案件偵訊時具結 證稱：伊不知道吳國顯、吳紳農、陳吳秀琴、吳天色間，有 無實際借貸關係，渠等僅有口頭稱金額多少、要辦設定抵押 權等語（見偵字卷第84頁背面），地政士吳甲寅亦於偵訊時 具結證稱：吳天色稱擔保不夠，要求吳國顯拿其他土地追加 擔保，伊不記得吳國顯、吳天色有無提出債權憑證，印象中 好像沒有提出憑證等語（見偵字卷第102頁背面）。是前揭 證人僅能證明有本案設定普通抵押權之過程，而無法證明本 案抵押權各擔保之借貸債權是否真實存在。而被告吳國顯、 吳紳農、陳吳秀琴經本院107年度易字第3596號刑事判決認 吳國顯與吳天色間、吳國顯與吳紳農、陳吳秀琴間，並無金 錢借貸關係，所為如附表一、二、三所為普通抵押權設定登 記，使地政機關陷於錯誤而予以登記，屬明知為不實之事項 而使公務員登載於職務上掌管之準公文書，並分別判處有期 徒刑並得易罰金，有上開刑事判決書在卷可憑。是以本件原 告主張附表一、二、三所示抵押權之設定係基於被告吳國顯 與吳天色、吳國顯與吳紳農、陳吳秀琴通謀虛偽而為，應屬 無效，自屬有據。
㈣、按民法第113條規定：「無效法律行為之當事人，於行為當 時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責 任」；同法第242條亦規定：「債務人怠於行使其權利時， 債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬 於債務人本身者，不在此限」。被告吳國顯與吳天色間所為 附表二、三之抵押權設定、被告吳國顯與被告吳紳農、陳吳 秀琴所為附表一之抵押權設定行為，應屬通謀虛偽意思表示 而無效，被告吳國顯怠於行使權利，原告為吳國顯之債權人 ，請求被告吳國顯、吳紳農、陳吳秀琴應將附表一之抵押權 設定登記塗銷，及請求被告吳國顯、吳天色之繼承人即被告
林寶玉、吳宗橙、吳奇益、吳奇鴻應將附表二、三之抵押權 設定登記塗銷，均屬有據。
㈤、而按「抵押權逾民法第八百八十條規定之五年除斥期間後， 其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不 僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故 抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時 ，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許 塗銷登記」（司法院74年2月25日（74）廳民一字第118號研 究意見）、「本件被上訴人訴請塗銷『陳阿發』名義之地上 權登記部分，陳阿發已於七十二年八月十一日死亡，該地上 權因尚未辦畢繼承登記，倘陳阿發生前已負有塗銷登記之義 務，即可逕行請求陳阿發之繼承人直接辦理塗銷其名義之登 記，固無由其繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必 要，但遺產於分割前，為全體繼承人公同共有，應負塗銷義 務者，仍為全體繼承人」（最高法院91年度台上字第1350號 裁判意旨參照）。本件如附表二、三所示之抵押權人吳天色 於107年1月17日死亡，被告林寶玉、吳宗橙、吳奇益、吳奇 鴻為繼承人有繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見附民卷第 35至45頁），如附表二、三所示之抵押權之設定為通謀虛偽 而無效，被告林寶玉、吳宗橙、吳奇益、吳奇鴻自無從繼承 該抵押權，自無須辦理該抵押權繼承登記，原告訴之聲明第 三項請求吳天色之繼承人辦理繼承登記，核無必要，此部分 應予駁回。
㈥、另原告請求被告等人連帶給付1,169,847元及法定遲延利息 部分：
⑴、原告雖主張被告吳國顯、吳紳農、陳吳秀琴及吳天色等人因 虛偽設定系爭抵押權，致其對被告吳國顯先前依據臺灣彰化 地院105年度訴字第156號確定判決之原債權金額1,156,000 元及加執行費9247元、鑑價費4600元及至清償日止之法定遲 延利息，因有上開抵押權，致原告無法受償，而受有損害共 1,169,847元及至清償止之利息，被告等人應連帶賠償。惟 本件上開抵押權既經認屬無效而應塗銷，被告吳紳農、陳吳 秀琴及吳天色之抵押權已消滅，自不得以抵押權人身分參與 分配，則原告仍得就被告吳國顯所有上開土地取償，尚不因 虛偽之抵押權設定而受影響。故而原告主張其因無效抵押權 而無法受償，致受有上開損害，依據侵權行為之法律關係， 請求被告等人應連帶賠償其上開損害，應屬無據。⑵、另原告以被告吳紳農、陳吳秀琴設定債權金額900萬元之抵 押權，吳天色設定700萬元之抵押權，因而分別獲得不當得 利500萬元、400萬元、700萬元，被告應予原告債權不能受
清償額度內連帶負不當得利損害賠償責任。惟被告吳紳農、 陳吳秀琴、吳天色之抵押權既因無效而塗銷，則無由就上開 土地取償，並無不當得利，且原告得對被告吳國顯上開財產 取償，已不受上開虛偽設定之抵押權而有影響，原告前揭主 張，亦屬無據。
四、綜上所述，原告請求被告吳國顯與被告吳紳農、陳吳秀琴所 為附表一之抵押權設定登記予以塗銷；請求被告吳國顯、吳 天色之繼承人即被告林寶玉、吳宗橙、吳奇益、吳奇鴻應將 附表二、三之抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。 原告其餘請求，為無理由，應予駁回。至原告請求供擔保准 予宣告假執行部分，因塗銷抵押權設定登記性質上屬意思表 示，不宜宣告假執行。另關於原告聲明第一項部分所為假執 行部分，因其訴駁回而失其附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決 結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、本件原告提起刑事附帶民事訴訟，由本院刑事庭依刑事訴訟 法第504條第1項規定，裁定移送前來，依同條第2項規定免 繳納裁判費，其於本院審理期間，亦未滋生其他訴訟必要 費用，並無訴訟費用負擔問題，附予敘明。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
民事第五庭 法 官 李慧瑜
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
書記官 張雅如
附表一：
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│ │不動產標示 │ 登記日期 │登記字號│權利人 │債務人│設定義│擔保債權│ 存續期間 │設定權│
│ │ │ （民國） │ │ │ │務人 │總金額 │ (民國） │利範圍│
│ │ │ │ │ │人 │ │(新臺幣)│ │ │
├─┼───────┼──────┼────┼─────┼───┼───┼────┼───────┼───┤
│土│臺中市沙鹿區南│98年11月20日│清登資字│吳紳農（權│吳國顯│吳國顯│ 900萬元│自98年9月20日 │ │
│ │勢坑段埔子小段│ │第183460│利範圍5/9 │ │ │抵押權 │至103年9月19日│1/4 │
│地│496地號土地 │ │號 │） │ │ │ │ │ │
│ ├───────┤ │ │陳吳秀琴（│ │ │ │ ├───┤
│ │同小段497、497│ │ │權利範圍 │ │ │ │ │ │
│ │-1、497-2、497│ │ │4/9） │ │ │ │ │1/8 │
│ │ -3、497-4、49│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │7-5地號土地 │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ ├───────┤ │ │ │ │ │ │ ├───┤
│ │同小段710、713│ │ │ │ │ │ │ │1/20 │
│ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │ │ │
└─┴───────┴──────┴────┴─────┴───┴───┴────┴───────┴───┘
附表二：
┌─┬───────┬──────┬────┬─────┬───┬───┬────┬───────┬───┐
│ │不動產標示 │ 登記日期 │登記字號│權利人 │債務人│設定義│擔保債權│ 存續期間 │設定權│
│ │ │ （民國） │ │ │ │務人 │總金額 │ (民國） │利範圍│
│ │ │ │ │ │人 │ │(新臺幣)│ │ │
├─┼───────┼──────┼────┼─────┼───┼───┼────┼───────┼───┤
│土│臺中市龍井區中│98年11月20日│清登資字│吳天色 │吳國顯│吳國顯│700萬元 │自98年9月21日 │ │
│ │山段614地號土 │ │第183470│ │ │ │抵押權 │至103年9月20日│1/4 │
│地│地 │ │號 │ │ │ │ │ │ │
└─┴───────┴──────┴────┴─────┴───┴───┴────┴───────┴───┘
附表三：
┌─┬───────┬──────┬────┬─────┬───┬───┬────┬───────┬───┐
│ │不動產標示 │ 登記日期 │登記字號│權利人 │債務人│設定義│擔保債權│ 存續期間 │設定權│
│ │ │ （民國） │ │ │ │務人 │總金額 │ (民國） │利範圍│
│ │ │ │ │ │人 │ │(新臺幣)│ │ │
├─┼───────┼──────┼────┼─────┼───┼───┼────┼───────┼───┤
│土│臺中市沙鹿區南│100年6月17日│清登資字│吳天色 │吳國顯│吳國顯│700萬元 │自98年9月21日 │ │
│ │勢坑段埔子小段│ │第104220│ │ │ │抵押權 │至103年9月20日│1/12 │
│地│706-3地號土地 │ │號 │ │ │ │ │ │ │
└─┴───────┴──────┴────┴─────┴───┴───┴────┴───────┴───┘