臺灣臺中地方法院民事判決 106年度建字第16號
原 告
即反訴被告 廖俊杰
訴訟代理人 廖若薰
陳怡成律師
複代理人 張雅姿
周家年律師
林淑琴律師
被 告
即反訴原告 昇奕營造股份有限公司
法定代理人 詹雅惠
訴訟代理人 陳瑞昌
黃俊昇律師
張智翔律師
複代理人 洪明立律師
上列當事人間確認工程契約不存在事件，本院於民國108年7月16
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間工程契約不存在。
被告應給付原告新臺幣參佰參拾陸萬零陸拾陸元，及自民國106年3月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十七，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告提供新臺幣壹佰壹拾貳萬零貳拾貳元供擔保後得假執行。但被告如提供新臺幣參佰參拾陸萬零陸拾陸元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之， 民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。本件本訴之標 的與反訴之標的皆係基於兩造所簽訂「臺中市南區頂橋子頭 段住宅新建工程」（下稱系爭工程）工程合約書（下稱系爭
契約）而生，兩者在法律上及事實上均關係密切，審判資料 復有共通性，且尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄 ，揆諸前揭規定，被告提起反訴，應予准許，先予敘明。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款 、第3款、第2項分別定有明文。查原告起訴時原聲明為：確 認原告與被告間之工程契約不存在。經數次變更後，最後聲 明為：（一）確認原告與被告間之工程契約不存在。（二） 被告應給付原告新臺幣（下同）1200萬元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷三第 87頁）。核原告所為上開訴之變更追加、減縮，均係基於系 爭工程所生，應認為其請求基礎事實同一，且被告對此無異 議，而為本案之言詞辯論，揆諸上開說明，應予准許。三、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存 否之訴，亦同。且所謂即受確認判決之法律上利益，係指法 律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不 安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去 者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者 ，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台 上字第1240號判例可資參照。本件被告否認系爭契約有何撤 銷、解除、終止之事由，是就兩造目前有無系爭契約關係存 在之爭議，原告法律上之地位有不安之狀態，且此種不安之 狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告 提起本件訴訟，應有確認利益，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴部分
一、原告主張：
（一）原告委託訴外人李隆鈞建築師事務所設計系爭工程，103 年5月12日核定第一次建築執照變更設計後，兩造於104年 5月5日簽訂系爭契約，由被告依契約所附第一次變更設計 之圖說估算數量及計價，而以總價承攬作為報酬之計算方 式。又因工程基地有部分遭人占用，故原告於簽約時表示 日後會再辦理第二次建築執照變更設計，被告同意並表示 先施作地下一樓工程。然因第二次建築執照變更設計程序 延宕，為免被告繼續施工滋生爭議，原告於104年11月6日 通知被告暫時停工，兩造於105年1月29日簽訂協議書（下 稱系爭協議書），約定被告於第二次建築執照變更設計核
准後，應無條件繼續承作工程，及由兩造按核准後副本圖 說重新議定工程款總額。惟於臺中市政府105年6月15日核 定第二次建築執照變更設計後，兩造依系爭協議書重新商 議承攬總價時，原告赫然發現被告於契約所附之標單中， 諸多工程項目之數量與圖說數量差異甚大，原告即要求被 告應將標單數量調整至與圖說相符，經被告三次提出工程 標單，然三次標單仍有工程項目重複計價及數量不符而未 調整，直接影響承攬總價，致兩造無法就工程項目、數量 及承攬總價達成合意。原告乃委任陳怡成律師於10 5年12 月30日以律師函，先位主張依民法第92條及第93條規定撤 銷系爭契約，後位主張依民法第226條及第256條規定解除 系爭契約，再後位主張依民法第511條規定終止系爭契約 ，並以該函作為撤銷、解除及終止系爭契約之意思表示通 知。
（二）原告信任具有營造專業知識之被告所提標單係據實估算數 量，方以標單總額作為承攬總價即5480萬元簽約。嗣兩造 重新商議承攬總價，原告始知標單有數量超估之情形，原 告方於105年12月委託訴外人長利興業有限公司就系爭契 約所附圖說估算工程項目及數量，並依被告之單價重新計 價，證實被告就「建築工程」及「水電工程」項目，諸多 項目數量超估，導致於系爭契約所附標單合計金額5209萬 1297元，與按系爭契約所附圖說估算合計金額4584萬3253 .5元，差額高達624萬8043.5元。且本件業經臺中市大臺 中建築師公會鑑定，被告所提之標單數量確有虛增工程數 量，致契約總價超估之情事，顯見被告未依誠實信用原則 核算工程圖說之數量，致不諳營造之原告陷於錯誤，同意 以該超估之契約總額作為契約承攬總價，被告之行為自該 當詐欺行為，原告自得依民法第92條、第93條規定撤銷系 爭契約，則依民法第114條規定，系爭契約自始無效、不 存在。
（三）縱認被告無前開詐欺行為，惟被告故意未按第二次核定變 更設計之圖說估算，而提出不實之工程標單，致兩造無法 就工程項目數量、承攬總價達成合意，使系爭契約成為給 付不能，則原告依民法第226條、第256條規定解除系爭契 約，則系爭契約溯及失其效力、自始不存在。倘原告前開 主張均無理由，原告亦得依民法第511條規定任意終止系 爭契約，並以105年12月30日律師函之送達為終止契約之 意思表示。又原告前已給付被告1489萬1733元（工程款14 79萬6000元、代墊水電費9萬5733元），被告已施作工程 部分約300萬元，經扣除後，被告無法律上原因而受有120
0萬元之不當得利，原告得依民法第179條規定，請求被告 返還1200萬元及利息等語。並聲明：1.確認原告與被告間 之工程契約不存在。2.被告應給付原告1200萬元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3. 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造工程合約為總價承攬，合約亦詳列工程項目、數量、 單價等詳細價目表，並經原告評估後簽約，被告從無任何 詐欺行為，實難因原告事後另委請他人提出較低價格之詳 細價目表，即誣指被告施用詐術致原告陷於錯誤。況系爭 工程辦理第二次變更設計後，被告三次提出報價，並於議 價過程中多次請求原告就其所質疑項目提出資料討論協商 ，原告均未提出，兩造就系爭契約變更設計後之工程項目 、數量、總價等無法達成協議，顯非被告之責。第二次變 更設計後樓地板面積減少部分，被告已詳列追減項目之數 量及金額，但因有變更、追加之工項，致工程總金額未有 明顯減少，原告就此避此不談，僅謂被告有超估情形，實 與事實不符。被告從未出具與圖說數量重大不符之標單， 設計圖說為李隆鈞建築師事務所設計，被告依據設計圖說 報價，經由原告同意後按總價承攬之方式簽約，於簽約後 迄第二次變更設計核准，被告提供加計追加、減項目之報 價前，原告從無異議亦未向被告表示有報價不實、數量不 符等情，而雙方無法達成第二次核定變更設計後之追加減 項目之承攬價格，實乃因原告以核准變更後之新圖說檢討 原簽約時之圖說，據以認定於原工程合約簽訂時有數量不 符之基準，其比較之基準已有未合，原告主張被告有詐欺 故意，致其陷於錯誤而允諾被告承攬工程的錯誤意思表示 ，依法得撤銷等語，應屬無據，故原告主張依民法第92條 、第93條規定撤銷契約並無理由。
（二）再者，依兩造所簽立之系爭契約，被告之給付義務為依工 程承攬契約施作，而於104年11月6日被告依原告所請暫停 施工後，迄今無法繼續施作乃因原告拒絕被告再行進場施 作，被告自無給付不能之情，亦無可歸責性。是原告主張 依民法第226條、第256條規定終止契約，自無理由。又本 件縱然原告依民法第511條規定終止系爭契約，原告仍無 主張承攬關係溯及不存在之餘地等語置辯。並聲明：原告 之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項
（一）兩造於104年5月5日簽訂系爭契約。（二）原告在104年11月6日有通知被告暫時停工。
（三）兩造在105年1月29日簽訂系爭協議書。（四）系爭工程現在僅完成到B1結構。
（五）系爭工程在第二次變更設計後，被告雖然有提出工程標單 （即原證4到原證6），但是原告因為數量與圖說差異甚大 ，所以兩造未能依照協議書重新議定工程款總額，故系爭 工程迄未完成。
（六）系爭工程原告已經給付被告1489萬1733元（工程款1479萬 6000元、代墊水電費9萬5733元）。
（七）系爭工程原告於105年12月30日以律師函表示撤銷、解除 、終止系爭工程契約，被告於106年1月3日收到律師函。四、本院得心證理由
（一）本件應審究者厥為：①原告主張受被告詐欺而簽訂系爭契 約，主張撤銷系爭契約，是否有理由？②原告得否以於第 二次變更設計後，兩造無法達成議價之協議，以被告給付 不能，解除系爭契約？③原告得否終止系爭契約？（二）按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其 意思表示。」，「前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止 後，一年內為之。」，民法第92條第1項前段、第93條定 有明文。原告主張被告提出不實之標單使原告陷於錯誤， 而以該標單總額作為系爭契約承攬總價。為被告所否認。 經查，系爭契約為總價承攬，則數量、價額縱以後有增減 ，被告均不得再向原告請求，是自不能以被告所提出之數 量、金額偏高，即認被告對原告有施用詐術之行為。故原 告主張依上開規定撤銷系爭契約，並無理由。
（三）原告主張系爭契約第一次變更設計時，被告故意未按第二 次核定變更設計之圖說估算，而提出不實之工程標單，致 兩造無法就系爭契約第一次變更設計之必要之點達成合意 ，使系爭契約於臺中市政府核定第二次建築執照變更設計 而成為給付不能，伊得解除系爭契約云云，為被告所否認 。查，被告於系爭工程第二次建築執照變更設計後，被告 已依約定於105年9月7日、同年月19日、同年月27日三次 提出系爭工程標單予原告重新商議承攬總價，為兩造所不 爭執。因原告認數量有超估及重複計價之情形，而未能達 成協議，此不能達成協議，顯係兩造對工程數量、金額有 不同之意見，尚不能因此認定可歸責於被告致給付不能。 是原告主張依民法第226條、第256條之規定解除系爭契約 ，亦屬無據。
（四）按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。原告 主張於105年12月30日以律師函向被告表示終止系爭契約
，被告於106年1月3日收到，有律師函及郵局掛號查詢在 卷可憑（見本院卷一第64-66頁），復為被告所不爭執。 堪信原告之主張為真實。則系爭契約於106年1月3日終止 。
（五）原告已給付被告1489萬1733元（工程款1479萬6000元、代 墊水電費9萬5733元），為兩造所不爭執。而系爭工程經 本院囑託臺中市大臺中建築師公會鑑定被告已施工完成之 項目及數量，及系爭工程被告施作所支出之必要合理費用 ，鑑定結果：「...綜上所述，鑑定系爭工程結算明細表 中，原提出結算金額為1711萬9818元，扣除與本案工程合 約不相符合之工項之後，鑑定核算金額為（不含稅）1098 萬2540元，營業稅金額為54萬9127元，合計工程金額為11 53萬1667元。」有106年8月21日中市大臺中建師鑑字第31 8號、108年1月21日中市大臺中建師鑑字第056號鑑定報告 書附卷可憑（外放）。查上開鑑定報告書乃專業建築師所 為之鑑定，其所為之鑑定，內容詳細，是上開鑑定報告， 應可採用。本件原告已支付1489萬1733元予被告，系爭契 約經終止後，被告自應返還336萬66元予原告（計算式：1 4891733-115316 67＝3360066）。被告辯稱因原告終止系 爭契約致其受有1462萬2134元（含增加債務負擔198萬407 4元）、所失利益為249萬7684元（兩造工程合約書載明： 包商管理及利潤之金額）之損害，經查，上開鑑定報告已 就被告上開主張之損害，可得請求及不得請求部分計算， 附此敘明。
（六）綜上，系爭契約第二次變更設計未經兩造達成協議，自未 有效成立；而原工程合約已於106年1月3日經原告合法終 止，亦如上述，是原告請求確認兩造間之工程契約不存在 ，為有理由，應予准許。另契約終止後，被告溢領之工程 款即屬無法律上之原因，原告依民法第179條規定，請求 被告給付336萬66元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年3 月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由， 應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。（七）原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無 不合，應予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失 所附麗，應予駁回。並依職權准被告提供相當擔保金額， 得免為假執行。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張，核與本件結論不 生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：系爭工程係因反訴被告任意終止致無法繼續 履行，反訴被告依法自應賠償承攬人即反訴原告因契約終止 而生之損害。反訴原告所受損害為1462萬2134元（含增加債 務負擔198萬4074元）、所失利益為249萬7684元（兩造工程 合約書載明：包商管理及利潤之金額），即反訴被告應賠償 反訴原告之金額為1711萬9818元，扣除反訴被告前已支付之 工程款項1479萬6000元，反訴被告尚應給付反訴原告232萬 3818元。反訴被告於律師函之主張係客觀之預備合併，即須 待所主張撤銷契約無理由後，終止契約之主張才因停止條件 成就而發生效力，故反訴被告抗辯反訴已罹於時效，顯屬無 據。退步言之，縱認本件反訴原告所提反訴已罹於時效，反 訴被告前已支付工程款項1479萬6000元，反訴原告仍得以此 損害賠償之債權對反訴被告主張抵銷等語。並聲明：反訴被 告應給付反訴原告232萬3818元，及自反訴起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保請准 宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴被告已於105年12月30日終止契約，縱 反訴原告有損害賠償請求權亦已罹於時效。且反訴原告應提 出證據證明有受損害。如認反訴原告損害賠償請求權尚未罹 於時效，反訴被告則依民法第334條第1項規定，以反訴被告 請求之1200萬元與反訴原告之債權互為抵銷等語置辯。並聲 明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
三、本院得心證之理由
反訴原告所請求之損害，經本院囑託臺中市大臺中建築師公 會鑑定，上開鑑定報告已就反訴原告主張之損害1462萬2134 元（含增加債務負擔198萬4074元）、所失利益為249萬7684 元（兩造工程合約書載明：包商管理及利潤之金額），可得 請求及不得請求部分計算，已如前述，經扣除後，反訴原告 已無可向反訴被告請求之債權。是反訴原告請求為無理由， 應駁回其訴。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失 所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張，核與本件結論不 生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 8 月 6 日
民事第六庭 法 官 謝慧敏
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 6 日
書記官 張玉楓
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