臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第837號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 謝育安
選任辯護人 廖慧儒律師（法扶律師）
被 告 陳詠誠
選任辯護人 張仕融律師（法扶律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第47、8335號），本院判決如下：
主 文
陳詠誠犯如附表編號1所示之罪，處如附表編號1所示之刑及沒收。
謝育安犯如附表編號2至4所示之罪，處如附表編號2至4所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。
犯罪事實
一、謝育安及陳詠誠均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所規定之第一級毒品，不得無故持有或意圖營利而 販賣，謝育安竟為了販賣第一級毒品海洛因以牟取差價利潤 ，陳詠誠則為圖獲得謝育安提供免費之毒品供其施用，而為 以下犯行：
㈠謝育安及陳詠誠共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，於民國107年2月13日12時34分許、15時37分許、55 分許、16時17分許、22分許、28分許、17時10分許，由謝育 安以其所有之門號0000000000號行動電話，與當時正在臺中 市之張紹宇所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，隨 即由謝育安騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載陳詠 誠，一同前往彰化縣○○鎮○○路0段000號統一超商二溪門 市前，張紹宇則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達該 處，旋於同日17時36分許，由陳詠誠下車交付重量不詳之海 洛因1小包予張紹宇，並向張紹宇收取新臺幣（下同）1000 元之對價，完成交易後，謝育安及陳詠誠遂一同離去（謝育 安此部分所涉販賣第一級毒品罪，業經臺灣彰化地方法院以 107年度訴字第811、1003號判決罪刑確定）。 ㈡謝育安基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於107年3 月9日23時7分許、18分許、37分許、翌（10）日0時23分許 、1時24分許、18時45分許、20時29分許、44分許、21時26
分許，以其所有之上開門號與在臺中市之張紹宇聯絡後，雙 方旋即相約在彰化縣○○鎮○○路0段000號之中油挖仔加油 站，由謝育安交付重量不詳之海洛因1小包予張紹宇，並向 張紹宇收取1000元購毒款項而完成交易。
㈢謝育安基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於107年4 月9日18時31分許、19時53分許、20時29分許，以其所有之 同上門號與在臺中市之張紹宇聯絡後，旋即在中油挖仔加油 站，由謝育安交付重量不詳之海洛因1小包予張紹宇，並向 張紹宇收取1000元購毒款項而完成交易。
㈣謝育安基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於107年4 月16日20時55分許、22時5分許、13分許、19分許，以其所 有之上開門號與在臺中市之張紹宇聯絡後，旋即在彰化縣○ ○鎮○○路0段000號之台糖萬興加油站，由謝育安交付重量 不詳之海洛因1小包予張紹宇，並向張紹宇收取1000元購毒 款項而完成交易。
㈤嗣經警對張紹宇及謝育安之前述門號分別實施通訊監察，因 而循線查獲。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署（ 下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 ，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐 富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院 自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被 告謝育安、陳詠誠及渠等之辯護人對本院下述所引用之證據 均表示沒有意見（見本院卷第73、74頁），且迄至言詞辯論 終結前亦未聲明異議（見本院卷第139至148頁），本院審酌 該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相 當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證 據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時
依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2人及渠等之辯護人 均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然 之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得 作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告謝育安、陳詠誠於偵訊中、本院準 備程序及審理時均坦承不諱（見臺中地檢署108年度偵字第4 7號卷〈下稱47號偵卷〉第129至131頁，本院卷第72、138、 139、144、145頁），並經證人張紹宇於警詢及偵訊中證述 屬實（見警卷第91至125頁，47號偵卷第119至121頁），且 有107年2月13日彰化縣○○鎮○○路0段000號統一超商監視 器錄影畫面擷圖、107年2月13日道路監視器錄影畫面擷圖、 彰化縣○○鎮○○路0段000號Google Map地圖、107年4月16 日加油站監視器錄影畫面擷圖、本院107年聲監字第000 000 號、107年聲監續字第000574號、107年聲監續字第00000 0 號、107年聲監續字第001145號、107年聲監字第000631號通 訊監察書、門號0000000000號通訊監察譯文（見警卷第59至 74、149至256頁）、臺中市政府警察局第三分局107年3月7 日及107年6月13日偵查報告、通聯光碟3片（見他卷第21至 29、97至101、249頁）附卷可稽。足認被告謝育安、陳詠誠 前開任意性之自白與事實相符，應堪採信。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方 關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標 準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明 確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利 意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微 價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益 可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取 得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減 少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年 度台上字第3862號判決意旨參照）。是販賣之利得，除非經 被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確 外，實難查得其交易實情，而被告2人均知悉販賣毒品之重 刑，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，足認被 告陳詠誠就犯罪事實欄一㈠，及被告謝育安就犯罪事實欄一 ㈡至㈣所為，均係基於營利之意圖而為交付毒品之行為至明 。
三、綜上所述，本件被告2人之犯行均事證明確，堪以認定，均 應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告陳詠誠就犯罪事實欄一㈠所為，及被告謝育安就犯罪 事實欄一㈡至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪。被告2人因販賣而持有第一級毒品海 洛因之低度行為，均應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸 收。被告陳詠誠就犯罪事實欄一㈠所示之販賣第一級毒品犯 行，與共犯謝育安有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條 之規定，論以共同正犯。又被告謝育安所犯前述3次販賣第 一級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。二、刑之減輕：
㈠偵審自白：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條 第2項所明文。該條規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使 偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒 品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡 單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查 及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺 上字第6928號判決參照）。經查，被告謝育安及被告陳詠誠 所犯如前述之販賣第一級毒品罪，業據渠等於偵查中及本院 審理時自白不諱，已如前述，自應依前開規定，均減輕其刑 。
㈡刑法第59條部分：按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金 。」然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販 賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒 刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此 情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。查被告陳詠誠如犯罪事實欄一㈠所示，及被告謝育安 如犯罪事實欄一㈡至㈣所示之販賣海洛因犯行，渠等販賣之 對象僅證人張紹宇，且各次販賣海洛因之數量非鉅，所得利 益有限，犯罪情節均尚非重大；又無證據足以證明被告2人 為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」
之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟或中盤販毒者有重大 差異，縱使依前述毒品危害防制條例第17條第2項規定，對 被告2人減輕其刑後，其法定最低刑度仍為有期徒刑15年， 猶屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，犯罪情 狀尚有可資憫恕之情況，爰就被告2人所犯前開販賣第一級 毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。 ㈢另被告2人均無因渠等之供述而查獲上手或共犯之情形，有 臺中市政府警察局第三分局108年6月13日中市警三分偵字第 1080019537號函暨職務報告、臺中地檢署108年6月20日中檢 達水108偵47字第1089064424號函在卷為憑（見本院卷第115 至117、119頁），是本案並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，附此敘明。
㈣被告2人所犯之販賣第一級毒品罪，有前述複數減刑事由， 應依刑法第70條之規定遞減之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告謝育安、陳詠誠均明知 第一級毒品對社會危害性極為強烈，成癮則戒除不易，近來 濫用成風，戕害國民生命及身心健康，竟仍甘冒法紀，足見 其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，行為實值非難，惟幸 被告2人犯後均坦承犯行，並配合司法機關之調查程序，兼 衡被告2人之犯罪動機、目的、手段，及渠等之教育程度、 家庭經濟狀況（見本院卷第145、146頁）等一切情狀，就渠 等所犯之罪，分別量處如附表所示之刑，並就被告謝育安定 其應執行之刑如主文所示。沒收部分（詳如下述）依法併執 行之。
肆、沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之；毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。查扣於另案（即臺灣彰化地方法院107年度訴字 第811、1003號案件）之三星廠牌行動電話1支（含門號0000 000000號SIM卡1張），係被告謝育安所有，且作為被告陳詠 誠共犯如犯罪事實欄一㈠所示，及被告謝育安如犯罪事實欄 一㈡至㈣所示之販賣第一級毒品所用之物，有通訊監察譯文 存卷可參（見警卷第93至123頁），應依前開規定，不問屬 於犯罪行為人與否，於被告2人所犯之上述罪刑項下宣告沒 收。
㈡按刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬 於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因 共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對 各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告
因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯 罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知 沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決參照）。查本 件被告陳詠誠如犯罪事實欄一㈠所示之與共犯謝育安共同販 賣第一級毒品海洛因，其販毒所得係由共犯謝育安取得乙節 ，業據共犯謝育安陳明在卷（見本院卷第145頁），且該筆 販毒所得業經臺灣彰化地方法院以107年度訴字第811、1003 號判決，於共犯謝育安所犯該次販賣第一級毒品海洛因之罪 刑項下宣告沒收，有上開判決存卷可佐（見47號偵卷第191 至206頁），是以，本件自無從於被告陳詠誠所犯前述罪刑 下宣告沒收。至於被告謝育安如犯罪事實欄一㈡至㈣所示之 單獨販賣第一級毒品海洛因犯行，則各取得1000元之販毒價 款，亦據被告謝育安供述屬實（見本院卷第145頁），而被 告謝育安已於偵查中繳回販毒所得共5000元供查扣（見47號 偵卷第139至146頁），其中3000元應屬本案販毒所得，如予 以宣告沒收，尚無刑法第38條之2第3項所定「過苛之虞」、 「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維 持受宣告人生活條件之必要」之情形，即應於被告謝育安如 犯罪事實欄一㈡至㈣所示之罪刑項下宣告沒收。 ㈢以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執 行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」（臺灣高等 法院暨所屬法院105年11月16日105年法律座談會刑事類提案 第10號審查意見參照），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條之1第1項前段、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭如娟提起公訴，檢察官沈淑宜到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 許月馨
法 官 張淵森
法 官 廖弼妍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林舒涵
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表（主文）：
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│編號│犯罪事實 │罪名、應處刑罰及沒收 │
├──┼───────┼───────────────────────┤
│1 │犯罪事實欄一㈠│陳詠誠共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。│
│ │ │扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號│
│ │ │SIM卡壹張）沒收。 │
├──┼───────┼───────────────────────┤
│2 │犯罪事實欄一㈡│謝育安販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案│
│ │ │之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM │
│ │ │卡壹張）及販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，均沒│
│ │ │收。 │
├──┼───────┼───────────────────────┤
│3 │犯罪事實欄一㈢│謝育安販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案│
│ │ │之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM │
│ │ │卡壹張）及販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，均沒│
│ │ │收。 │
├──┼───────┼───────────────────────┤
│4 │犯罪事實欄一㈣│謝育安販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案│
│ │ │之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM │
│ │ │卡壹張）及販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，均沒│
│ │ │收。 │
└──┴───────┴───────────────────────┘