臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第635號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 程詩晴
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第23320號），本院判決如下：
主 文
程詩晴販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟壹佰元，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、程詩晴明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國107年3月 23日下午1時8分至47分許，以不詳工具聯結網路登入通訊軟 體LINE使用暱稱「麥」與暱稱「寶貝」之林瑞鈿聯繫，約定 以新臺幣（下同）2,000元交易第二級毒品甲基安非他命1小 包後，林瑞鈿即搭乘其友人張駿亞所駕駛之車牌號碼0000 -00號自用小客貨車前往址設臺中市○○區○○○路000號之 「蘭娜汽車旅館」703號房內休息，並通知程詩晴，程詩晴 即前往該房交付第二級毒品甲基安非他命1小包與林瑞鈿， 並向林瑞鈿收取1,100元之價金，餘900元則賒欠，而完成交 易。嗣因員警另案查獲林瑞鈿涉有毒品犯行，經林瑞鈿同意 對其使用之手機進行數位鑑識後，而查悉上情。二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」， 其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基
於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞 辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經 查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述之證據能力，於本院審理時，檢察官、被告程詩晴及指定 辯護人皆表示沒有意見（見本院卷第95至96頁），復未於言 詞辯論終結前爭執或聲明異議，且於本院行準備程序時，被 告及指定辯護人均表示沒有意見，同意有證據能力（見本院 卷第39頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法 或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具 有關連性，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑 事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範； 至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據 本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並 非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非 出於違法取得，即不能謂其無證據能力。查本判決下列所引 用之非供述證據，檢察官、被告及指定辯護人均未爭執其證 據能力（見本院卷第39頁、第96至97頁），且查無違法取得 之情形，並與本案待證事實具有關連性，本院認亦得作為證 據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見偵卷第53至63頁、第231至234頁、第25 5至258頁、本院卷第39頁、第98頁），核與證人林瑞鈿、張 駿亞於警詢、偵訊時之證述（見偵卷第83至99頁、第113至 123頁、第237至239頁、第245至247頁）相符；並有證人林 瑞鈿、張駿亞指認程詩晴犯罪嫌疑人紀錄表、蘭娜企業有限 公司107年3月23日交班表（703號房，住客車號000000）、 車號0000-00號車輛詳細資料報表（車主：張駿亞）、林瑞 鈿SUGAR手機照片、數位鑑識報告（含LINE暱稱「寶貝」與 「麥」對話紀錄）等在卷可稽（見偵卷第107至111頁、第13 1至135頁、第139至211頁），足認被告之自白與事實相符， 堪予採信。
(二)至指定辯護人雖替被告辯護稱：被告僅係單純幫林瑞鈿購買 ，縱使拿1,100元給被告，被告事後沒有要求補足差額，且 林瑞鈿為被告之前夫，本身有一定情分在，當天林瑞鈿又說 要看女兒，顯與一般販賣情形不同，縱使當日有交付安非他 命，是否即有營利之意圖，請審酌等語。惟：按以營利之意 圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基
於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人， 僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用 毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，則為施用毒品 罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰；又販毒之人，不 論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖 營利，毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路 賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一 而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有 ，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買 方，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為 購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨 ，主要仍在營利意圖之有無（最高法院95年度台上字第6888 號判決、102年度台上字第3273號判決意旨參照）。被告本 案交付毒品及收取款項之行為，究屬幫助證人林瑞鈿施用毒 品或單獨販賣毒品之行為，應以其當時究係基於幫助證人林 瑞鈿取得供施用甲基安非他命之目的，而立於買方之立場， 代為向上游購買甲基安非他命，或基於營利之意圖，而立於 賣方立場，向上游取得甲基安非他命後單獨為出售之交易， 來加以判斷。查：
1.被告以通訊軟體LINE使用暱稱「麥」與暱稱「寶貝」之證 人林瑞鈿，於107年3月23日下午1時8分許之對話紀錄，證人 林瑞鈿先係稱：「帶妹妹給我看一下可嗎」、「順便拿被子 」，經被告覆稱：「我抱小孩就不會開車吼」，證人林瑞鈿 則再稱：「白牌＠＠」、「順便2張」等語，有證人林瑞鈿 所有SUGAR手機之數位鑑識報告在卷可參（見偵卷第163頁） 。
2.證人林瑞鈿於警詢時證稱：「『順便2張』就是我要程詩晴 幫我拿2張（2張千元新臺幣）量的安非他命毒品。」等語（ 見偵卷第87頁）；復於偵查時結證略稱：「我用LINE跟程詩 晴聯絡，說要2,000元安非他命，在蘭娜汽車旅館房間1樓車 庫跟程詩晴見面，程詩晴在車庫把毒品給我，我給1,100元 ，因為錢不夠，安非他命是我要買的，那時可能是問程詩晴 所以知道她那邊有安非他命，是跟程詩晴買安非他命。」等 語（見偵卷第237至238頁）。
3.被告與證人林瑞鈿雖有前配偶之關係，然不能遽此即認雙方 間不能存在毒品交易，而由上述被告與證人林瑞鈿之LINE對 話紀錄及證人林瑞鈿之證述，堪認證人林瑞鈿於107年3月23 日，係因為知悉被告處有甲基安非他命後，便直接向被告購 買之，而非請被告代向上游購買，且被告於偵、審中均坦認 有販賣第二級毒品之犯行，足認被告應非為證人林瑞鈿代購
施用之毒品，而係基於賣方地位，將甲基安非他命販賣予林 瑞鈿無訛。
4.又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價 格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數 量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整， 非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」， 除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較 ，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是被告於事實 欄所載時、地，交付甲基安非他命予證人林瑞鈿，並向其收 取價金，渠等間已有交易毒品及給付價金之合意，足認屬「 有償交易」，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀 社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無 差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，而 無端平白交付毒品之理，是依一般經驗法則，自堪信被告本 次販賣第二級毒品甲基安非他命時，確有從中賺取買賣價差 ，而有牟利之意圖甚明。至證人林瑞鈿雖尚積欠900元之價 金，惟此僅屬債務未完全履行之問題，無從即認被告無營利 之意圖，附此敘明。
(三)綜上，被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。 本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪，被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。(二)刑之減輕：
1.毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯 罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係 出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有 無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑 。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為 任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意 旨參照）。查被告對於本案販賣第二級毒品之犯罪事實，已
分別於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，是 被告就此部分犯行，既曾於偵查及審判中自白，應依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第1項明定販賣毒品者供出毒品 來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，所謂「供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為 人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之 特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發 動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之 （最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照）。被告雖 於偵查時陳稱其毒品來源係綽號「阿倫」之陳華倫等語（見 偵卷第257頁），惟經本院函詢結果，臺灣臺中地方檢察署 覆稱：「未因被告程詩晴之供述而查獲其毒品來源」等語、 臺中市政府警察局刑事警察大隊則覆稱：「本案未因犯嫌供 述而查獲其他毒品危害防制條例案」等語，分有該署108年6 月19日中檢達陶107偵23320字第1089064185號函及該隊108 年6月25日中市警刑二字第1080023392號附件：小隊長莊選 民職務報告各1份在卷可參（見本院卷第49至53頁）。足認 偵查機關並未因被告之供述，而查獲本案毒品之上手，自無 依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。 3.至指定辯護人雖請求就被告所犯，依刑法第59條規定酌量減 輕被告之刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人 之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其 適用。查被告所犯販賣第二級毒品之犯行，既經本院依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其法定最低刑 度已可量至有期徒刑3年6月，而毒品戕害國民健康至鉅，衡 諸被告犯罪情節，實難認定其所為在客觀上有足以引起一般 同情之情狀，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地，併 此敘明。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健 康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造 成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍 無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品以營利 ，所為實屬不該。復考量被告販賣對象僅1人，且為其前配 偶，依其交易毒品之金額與數量之多寡，應僅屬與前配偶間 因施用毒品互通有無之交易，另念及被告犯後坦承犯行之犯 後態度，暨其自陳之教育程度、工作經歷、家庭生活及經濟 狀況（見本院卷第100頁）等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之、前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣 告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性 、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者 ，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、 第38條之2第2項分別定有明文。經查：
(一)被告就本案販賣第二級毒品之犯行，業已取得1,100元之犯 罪所得，為被告所有，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1 第1項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，依同 條第3項之規定，追徵其價額。至證人林瑞鈿賒欠之900元， 因被告尚未取得，爰不予宣告沒收。
(二)被告用以聯結網路登入通訊軟體LINE與證人林瑞鈿聯絡本案 毒品交易事宜之不詳工具，並未扣案，為免將來執行之困難 ，且宣告沒收亦欠缺刑法上之重要性，爰不為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官尤開民到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
刑事第九庭 審判長 法 官 黃龍忠
法 官 陳玉聰
法 官 江健鋒
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳如玲
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。