臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第488號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蔡承謀
選任辯護人 潘曉琪律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年
度偵字第993號），本院判決如下：
主 文
蔡承謀販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號一至二所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號三所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蔡承謀明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國10 7年12月22日1時33分許，經黃崇維以通訊軟體「KIKI」詢問 甲基安非他命之價格，蔡承謀乃於同日5時32分許以其利用 門號0000000000號行動電話使用之通訊軟體「KI KI」帳號 「東東Man」回覆，雙方即以訊息聯繫毒品交易細節，約定 由蔡承謀以新臺幣（下同）5萬元出售重量1兩之甲基安非他 命予黃崇維，黃崇維並於107年12月23日22時11分許，在臺 中市○○區○○○路00巷0○0號5樓蔡承謀租屋處，先行交 付5萬元款項予蔡承謀，蔡承謀則另於107年12月26日16時59 分許，以前開通訊軟體告知黃崇維將分2次交付甲基安非他 命，再於107年12月27日22時55分許，以前開通訊軟體通知 黃崇維表示業已購得半兩之甲基安非他命，要求黃崇維於翌 日前往上開租屋處拿取，嗣於107年12月28日19時40分許， 在上開租屋處蔡承謀欲與黃崇維進行交易之際，旋即遭埋伏 員警當場逮捕而未遂，並扣得附表所示之物而查悉上情。二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五 分局報告臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本 院下述所引用之供述證據，檢察官、被告蔡承謀及其辯護人 均於本院準備程序中表示無意見（見本院卷第48、49頁）， 且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認為同意 作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案 待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當 ，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定 ，均有證據能力。
㈡本案以下所引用之其他非供述證據之物證，或以科學、機械 之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非 供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，並無證據證明有出 於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應均具有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查中、本院準備程序、 審理中坦承不諱（見聲羈號卷第17至22、偵卷第11至16、19 5至200、本院卷第27至29、45至51），核與證人即購毒者黃 崇維於警詢、偵查中所為之證述相符（見偵卷第17至19、16 9至172、149至154頁），並有自願受搜索同意書、臺中市政 府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品清單（臺中地檢108安保526號）、現場查獲照片、扣押物 照片、被告住處及毒品交易地點照片、被告持用手機內通訊 軟體KIKI暱稱「東東Man」詳細資料、被告與黃崇維對話訊 息之翻拍照片、黃崇維持用平板電腦內通訊軟體KIKI暱稱「 東東Man」詳細資料及與被告對話訊息之翻拍照片、臺灣企 銀存摺內頁及線上交易明細查詢結果翻拍照片等在卷可參（ 見偵卷第25、27至33、45至69、71、73、75至95、97至101 、165、本院卷第91頁）。此外，並有扣案如附表編號一至 二所示甲基安非他命2包及附表編號三所示被告所有作為販 賣上開毒品使用之物可資佐證；而上開扣案毒品，經送驗結 果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯 療養院108年1月18日草療鑑字第1080100117號鑑驗書、108 年3月22日草療鑑字第1080300121號鑑驗書附卷可按（見偵
卷第235頁、本院卷第93頁），足認被告前開之自白，核與 事實相符，堪信屬實。
㈡再按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純 因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其 形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此 種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察 權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷 害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者， 則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後 為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、 偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思， 倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯， 與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第 3253號判決意旨參照）。經查，本件證人黃崇維於107年12 月26日23時許，因持有甲基安非他命毒品為警查獲前即已交 付上開購買毒品價金予被告，尚待被告向其上手購得毒品後 交付，堪信被告於本案前即存販賣甲基安非他命營利之犯意 ，而非因員警以證人黃崇維為買家施以不法引誘，被告始萌 未曾存在之販毒意欲，員警僅係利用機會加以誘捕，對於被 告係出於販賣甲基安非他命之本意，欲依約定交付毒品予黃 崇維而進行毒品交易，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量 、購買之價格等觀察，本件警員偵查之手段，有別於「陷害 教唆」之情形，被告主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又 已著手於販賣行為，而於欲進行毒品交易之際為警查獲，依 前開說明，被告應成立販賣第二級毒品未遂罪。 ㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。被告於本院訊問時陳稱本次欲販賣 予黃崇維之第二級毒品甲基安非他命，己先向黃崇維收取1 兩5萬元，先以半兩係2萬2000元買入，販賣毒品是為了賺取 差價等語在卷（見本院卷第28頁），且被告對於販賣毒品之 重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之 風險，而將毒品一概無償轉讓他人之理，是故被告主觀上自
係基於營利之販賣意圖至明。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪。至其持有第二級毒品之低度行為， 為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告販賣第二級毒品之犯行，已著手於犯罪行為之實行，但 尚未賣出即遭警員當場逮捕，為未遂犯，應依刑法第25條第 2項之規定減輕其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告對於販賣 第二級毒品之犯罪事實，於偵查中、本院審理中均自白犯罪 ，故就被告犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定減輕其刑。被告同時具有上述多種刑之減輕事由，應依刑 法第70條規定遞減之。
㈣又被告雖於警詢中先後供出其毒品來源為「海豚」、「69」 、「蘇元煜」等語，惟經本院詢問臺中市政府警察局第五分 局後，並無依其供述而查獲毒品上游乙節，此有員警偵查報 告、臺中市政府警察局第五分局108年7月25日中市警五分偵 字第1080028255號函、本院108年5月21日公務電話紀錄等在 卷可佐（見本院卷第57、77、127頁），是被告尚無毒品危 害防制條例第17條1項減刑規定之適用，附此敘明。 ㈤本院審酌被告明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣 毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險為滿足個人私欲而販賣 第二級毒品，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口 ，對我國社會安寧秩序及國人身體健康危害至鉅，其惡性非 輕，所為甚非。惟斟酌其犯後坦承犯行，態度良好，尚有悔 意，有效節省司法資源，堪認其良心未泯，並考量本件查獲 被告販賣第二級毒品未遂之次數為1次、對象為1人，併斟酌 其販賣毒品之數量尚非鉅大，犯罪之惡性及情節，與法益之 侵害，與一般之大毒梟相較尚非嚴重；兼衡其自陳高中畢業 之智識程度、未婚、無須扶養親屬，以工人為業，每月收入 約2萬元之家庭經濟狀況（見本院卷第141頁），暨其犯行動 機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲 儆。
㈥被告之辯護人雖為被告辯護請求為緩刑之宣告等語。查被告 雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，且本案經量處有期徒刑2年， 形式上符合宣告緩刑之要件。惟按緩刑宣告為法院刑罰權之 運用，旨在獎勵自新，對於科刑之被告諭知緩刑，除應具備
一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形， 刑法第74條規定甚明。而現行毒品危害防制條例係基於「斷 絕供給」、「減少需求」等刑事政策，為解決毒品氾濫趨勢 ，而立法嚇阻製造、運輸、販賣毒品等行為，以截堵毒品來 源，拔除貽害之本，杜絕流入之途（最高法院106年度台上 字第3921號判決意旨參照）。查被告販賣第二級毒品甲基安 非他命，助長施用毒品歪風，危害社會治安及國民健康，情 節非輕，縱被告犯後坦承犯行，態度良好，亦難認所宣告之 刑以暫不執行為適當，自有令其接受刑罰執行以收警惕制裁 之效之必要，不宜為緩刑之宣告，併此說明。
四、沒收部分：
㈠按刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，並於105年 7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律，刑法第2條第2項定有明文；且於刑法施行法第10 條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第18條、 第19條均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以 資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條 、第19條為刑法沒收專章之特別規定。
㈡扣案如附表編號一至二所示之物經鑑定後，檢出含有第二級 毒品甲基安非他命成分，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗 書在卷足參，上開物品自屬毒品危害防制條例第18條第1項 前段之遭查獲之第二級毒品，且為被告本次販賣犯行所用， 除因鑑驗取樣用罄而已不存在部分外，自應不問屬於犯罪行 為人與否，予以宣告沒收銷燬，另盛裝該毒品之包裝袋，均 與其內毒品相互沾染而難以析離，應與其內毒品視為整體而 併予沒收銷燬。
㈢扣案如附表編號三所示之行動電話，為被告所有之物，且係 供其販賣第二級毒品所使用，扣案後業經臺灣臺中地方檢察 署檢察官依刑事訴訟法第141條規定公開拍賣，經拍賣結果 ，以1萬1500元拍定，該筆拍賣價金並已提存入國庫暫存帳 號，是該變價所得1萬1500元，與扣案之上開行動電話具同 一性，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒 收之。
㈣本案被告因販賣第二級毒品所得之現金5萬元，經被告收迄 無訛，雖未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之 規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
㈤至扣案之電子磅秤1台，被告供稱係朋友寄放，非被告所有 ，且本件被告原欲交付予黃崇維之毒品係直接自其上手收受
，另扣案之分裝夾鏈袋1包；殘渣袋2包、吸食器1組，被告 供稱係供其施用毒品使用，又均無證據顯示該等扣案物係作 為本案販賣第二級毒品犯行之用，尚無從宣告沒收，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 戰諭威
法 官 林秀菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉俊宏
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：應予沒收之物
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│編號│名稱 │數量│備 註 │
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│ 一 │甲基安非他命│1包 │⒈含包裝袋。 │
│ │（透明結晶）│ │⒉驗前淨重0.1422公克，驗餘淨重0.0972公克。│
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│ 二 │甲基安非他命│1包 │⒈含包裝袋。 │
│ │（透明潮解狀│ │⒉驗前淨重16.4321公克，驗餘淨重16.3297公克│
│ │結晶） │ │ 。 │
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│ 三 │行動電話（含│1支 │⒈經拍賣所得為1萬1500元。 │
│ │0000000000號│ │⒉詳見 │
│ │SIM卡1枚，即│ │⑴臺灣臺中地方檢察署收受贓證物品清單（108 │
│ │變價所得新臺│ │ 保管941號，本院卷第65頁） │
│ │幣1萬1500元 │ │⑵臺灣臺中地方檢察署檢察官108年4月1日中檢 │
│ │） │ │ 達有字第146174號扣押（沒收）物品處分命令│
│ │ │ │ （本院卷第67頁） │
│ │ │ │⑶臺灣臺中地方檢察署收受贓證物品清單（108 │
│ │ │ │ 變價5號，本院卷第83頁） │
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