臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第1329號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳芳敏
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第
13649 號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，
經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下
：
主 文
甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，共貳罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○受僱於王文鴻（未經起訴）在臺中市○區○○路0 段 00號經營之「鎧麗美容生活館」擔任櫃檯人員，甲○○及王 文鴻共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留 以營利之犯意聯絡，於民國108 年5 月1 日，在上開生活館 內，媒介、容留陳宥荍、郭念潔與不特定之男客從事俗稱「 半套」性交易（即應召女子以手撫摸男客之生殖器，直至射 精為止）之猥褻行為，每次交易時間一節90分鐘，收取新臺 幣（下同）2,800 元之費用，事後由男客自行至櫃檯向甲○ ○給付價金，經扣除100 元清潔費後，陳宥荍可分得1,620 元（六四拆帳）、郭念潔可分得1,350 元（五五拆帳），餘 款則由王文鴻取得，並由王文鴻給付薪資報酬予甲○○，甲 ○○、王文鴻即以此方式營利。嗣於同日下午3 時45分許及 下午4 時許，黎閔翔、黃明華分別至上開生活館內消費，由 甲○○介紹並帶領分別進入2 樓206 號、202 號包廂內，再 安排陳宥荍、郭念潔至上開包廂內與男客從事半套性交易， 而於同日下午4 時36分許，經警持本院核發之搜索票至上開 生活館執行搜索，當場查獲陳宥荍與男客黎閔翔正從事半套 性交易及郭念潔與男客黃明華正從事半套性交易，並扣得如 附表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中及本院準備程序、 審理時坦承不諱（見偵查卷第147 、148 頁、本院卷第41、
51頁），核與證人陳宥荍、郭念潔、黎閔翔、黃明華分別於 警詢時證述之情節相符（見偵查卷第41至47、49至53、55至 61、63至66頁），復有偵辦刑案職務報告、本院108 年聲搜 字第650 號搜索票、臺中市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各1 份、現場照片28張、現場圖5 張附卷可稽（ 見偵查卷第25至27、91至97、101 至111 頁），並有扣案如 附表所示之物可資佐證，是被告上開自白核與事實相符，應 堪採信。本案事證明確，被告上開圖利媒介、容留猥褻之犯 行，均洵堪認定，均應依法論科。
二、核被告甲○○所為，均係犯刑法第231 條第1 項之圖利容留 猥褻罪。被告與王文鴻間，就上開犯行，有犯意聯絡，行為 分擔，為共同正犯。又被告意圖營利媒介並進而容留女子與 男客為猥褻行為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所 吸收，不另論罪。另按行為人分別起意媒介數名女子與他人 為性交、猥褻行為，因媒介對象各有不同，行為互殊，固應 分別論以數罪而併罰之，但因刑法第231 條第1 項之處罰客 體係容留、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數 應以容留、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介一人 而與他人為多次性交、猥褻行為，在綜合考量行為人之犯意 、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，仍應僅以一罪論 （最高法院102 年度台上字第2424號判決意旨參照）。查被 告於108 年5 月1 日，分別容留陳宥荍、郭念潔等2 名成年 女子與男客從事猥褻行為，因容留對象各有不同，犯意各別 ，行為互殊，自應予分論併罰，而論以2 次圖利容留猥褻罪 。再者，媒介、容留男女與他人性交行為並無論以集合犯而 評價為包括一罪之餘地（最高法院99年度台上字第5019號、 第6215號、第6186號、第7471號、100 年度台上字第1228、 2493號判決意旨參照），公訴人認被告之行為應評價為集合 犯，而論以一罪，尚有未洽。爰審酌被告為貪圖不法利益， 媒介、容留成年女子與男客從事猥褻行為，敗壞社會善良風 氣，惡性非輕，惟念其犯後已坦承犯行，尚知悔悟，另兼衡 被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害及其於本院審理時 自稱高職畢業、從公司離職後就沒有工作、目前收入來源是 之前存的、家裡有母親需要照顧扶養之智識程度及經濟、家 庭狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，均諭知以1,00 0 元折算1 日之易科罰金折算標準，並定其應執行之刑及諭 知上開易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收部分：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38
條第2 項定有明文。又犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或 保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律 效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產 權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以 供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏 止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得 就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2 項參 照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭 知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則， 已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決 仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免 執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係 指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責 任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收， 仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎， 並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知沒收 。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任 之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬 兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪 所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬 ，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等 情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複 沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯 罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4 項有追徵之規定，則 對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其 罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收 之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可， 尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣 告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權 人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產 損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經 審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利 ，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必 須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被 告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之 共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院26年滬 上字第86號判例及62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈥、65 年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈡所採共同正犯罪刑項下均 應宣告沒收之相關見解，皆已經最高法院107 年7 月17日第 5 次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考，最高法院107
年度台上字第1109號、第2944號判決意旨參照）。本案扣案 如附表編號1 所示之現金，被告於警詢及本院審理時供稱： 係今日營利所得跟零用金，是老闆王文鴻的等語（見偵查卷 第35頁、本院卷第50頁），而本案證人陳宥荍與男客黎閔翔 及證人郭念潔與男客黃明華均正從事半套性交易時，即為警 查獲，而尚未給付費用等情，業據證人陳宥荍、郭念潔、黎 閔翔、黃明華分別於警詢時證述明確（見偵查卷第46、52、 57、59、65頁），是上開扣案之現金尚無證據證明與本案半 套性交易有關；而扣案如附表編號2 至16所示之物，被告於 偵查中及本案審理時均供稱：是老闆王文鴻的等語（見偵查 卷第148 頁、本院卷第50頁），而本院亦查無證據證明被告 就上開扣案物品具所有權或事實上處分權，且上開扣案物均 非屬違禁物，自均無從宣告沒收。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠 缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人 生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第 1 項、第38條之2 第3 項分別定有明文。本案被告於本院審 理時供稱：伊是王文鴻僱用的，是櫃檯人員，月薪加一加全 部32,000元，媒介小姐從事半套性交易，伊本身沒有抽，都 給公司，由小姐跟公司拆帳，伊所賺的都是薪水等語（見本 院卷第51頁），被告所述上開工作期間可得薪資，依此計算 其當日可得薪資約為1,032 元（32,000÷31天＝1,032.25） ，固為其就本案所獲取之犯罪所得，惟同時亦屬其提供勞務 所得對價，為維持其生活條件所必要者，如予宣告沒收，顯 有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第3 項規定，不予宣告沒 收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，刑法第28條、第231 條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
刑事第九庭 法 官 陳玉聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊家印
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
附表：
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│編號│扣案物名稱 │數量 │
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│ 1 │營業所得 │40,400元│
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│ 2 │打卡鐘 │1台 │
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│ 3 │消費紀錄單 │92張 │
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│ 4 │臨檢燈遙控器 │1個 │
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│ 5 │小姐排班卡 │10支 │
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│ 6 │打卡 │10張 │
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│ 7 │日報表 │1張 │
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│ 8 │員工休假表 │2張 │
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│ 9 │客人資料表 │1本 │
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│ 10 │營利事業登記證 │1張 │
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│ 11 │小姐切結書 │19張 │
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│ 12 │員工資料 │2本 │
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│ 13 │監視螢幕 │1台 │
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│ 14 │監視鏡頭 │7支 │
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│ 15 │監視主機 │1台 │
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│ 16 │大門遙控器 │1個 │
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附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以
營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。