臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第913號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 詹旻諺
選任辯護人 林傳哲律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第6072號），本院判決如下：
主 文
詹旻諺共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。扣案之第三級毒品愷他命貳拾壹包（含袋毛重合計柒拾肆點玖零捌公克，含無法與毒品析離之包裝袋貳拾壹只）、摻有第三級毒品愷他命、芬納西泮及氯甲基卡西酮成分之咖啡包伍包（含袋毛重合計陸拾玖點陸零捌公克，含無法與毒品析離之包裝袋伍只）、三星牌行動電話壹支（序號：○○○○○○○○○○○○○○二一０五號，含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）均沒收。
事 實
一、詹旻諺明知愷他命（Ketamine）、芬納西泮及氯甲基卡西酮 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒 品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍均 不詳綽號「阿祥」之成年人（下稱「阿祥」）共同基於販賣 第三級毒品之犯意聯絡，由「阿祥」提供門號0000000000號 SIM 卡1 張及愷他命、摻有愷他命、芬納西泮及氯甲基卡西 酮成分之咖啡包予詹旻諺，詹旻諺則將前揭SIM 卡插入自己 持用之行動電話以接聽購毒者之來電，並依約前往雙方約定 地點，以愷他命每包重量2.4 公克新臺幣（下同）1,000 元 、重量3 公克1,500 元、咖啡包每包500 元之代價販賣牟利 ，再將上開款項交回予「阿祥」，詹旻諺每販售1 包愷他命 及咖啡包，可分別獲利200 元、100 元。嗣因桃園市政府警 察局桃園分局偵查佐顏暉展接獲檢舉，遂於民國105 年3 月 7 日晚間8 時39分許，撥打上開門號，佯裝為購毒者而與詹 旻諺約定在桃園市○○區○○路000 號「IDO 汽車旅館」60 2 號房見面，詹旻諺隨即依約於同日晚間9 時許駕車抵達， 並以5,000 元（含所欲賺取之利潤500 元）之價格，販賣重 量3 公克之愷他命3 包予喬裝員警，為警當場查獲，並扣得 愷他命21包（合計含袋毛重74.908公克）、咖啡包5 包（合 計含袋毛重69.608公克）、行動電話1 支（IMEI序號：0000 00000000000000號，顏色：白色，廠牌：三星，含門號0000 000000號SIM 卡1 張）、現金1 萬1,000 元等物品而未遂， 始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告詹旻諺犯罪之供述證據，檢察官、被告及 辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認 該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述 證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證 據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱 （見偵字卷7 頁反面至第8 頁反面、第46頁至第47頁；本院 訴字卷第25頁反面至第26頁、第48頁反面至第49頁），並有 桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表 1 份、蒐證畫面截圖14張、扣案物品照片10張、臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官勘驗筆錄1 份在卷可憑（見偵字卷第16 頁至第18頁、第20頁至第31頁、第57頁），復有上開愷他命 21包、咖啡包5 包及行動電話1 支扣案可佐，足認被告上開 任意性自白與客觀事實相符，堪以採信。而扣案之白色結晶 21包（合計含袋實稱毛重74.908公克，淨重70.837公克，取 樣0.141 公克，餘重70.696公克，純度99.9％，純質淨重70 .7662 公克）、褐色粉末5 包（合計含袋實稱毛重69.608公 克，淨重63.498公克，取樣1.063 公克，餘重62.435公克， 純度低於1 ％，不計算純質淨重），經送鑑定結果，白色結 晶21包檢出第三級毒品愷他命成分；褐色粉末5 包檢出第三 級毒品愷他命、芬納西泮及氯甲基卡西酮成分，此有交通部 民用航空局航空醫務中心105 年5 月30日航藥鑑字第000000 0 、0000000Q號毒品鑑定書各1 紙附卷可考（見偵字卷第59 頁至第60頁反面），足見確係第三級毒品無訛。 ㈡又愷他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格 標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」 或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交 易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足 反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法
查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販 賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。 被告為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取 締之犯罪當知之甚稔，倘被告無利可圖，自無甘冒遭查獲之 極大風險。再者，被告販賣愷他命1 包可賺取200 元、咖啡 包1 包另可賺取100 元之利潤乙節，亦據被告於本院準備程 序中供承明確（見本院訴字卷第25頁反面至第26頁），堪認 被告確有販賣愷他命營利之意圖，甚為明顯。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品未遂之犯行 ，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後， 會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線 逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此 種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒 品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟 ，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣 之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言 ，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者 並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著 手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度 台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決意旨可資 參照）。查，證人即偵查佐顏暉展接獲檢舉，並以電話聯繫 上開門號，佯稱其為毒品買家而與被告相約在上開地點見面 ，雙方並談妥以5,000 元作為本次毒品交易之價款，顯見被 告早具有販賣第三級毒品之意，核與陷害教唆無涉，然因員 警喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購買毒品真意，核 被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項 之販賣第三級毒品未遂罪。又被告持有咖啡包（含第三級毒 品愷他命、芬納西泮及氯甲基卡西酮）及愷他命（純質淨重 二十公克以上）之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。被告與「阿祥」間就上開共同販賣第三級毒品未 遂之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈡刑之加重減輕部分：
⒈被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始不 具購毒真意，本件縱有毒品交付，仍屬未遂，應依刑法第25 條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2 項明文規定。被告於警詢 及偵訊中就本件販賣第三級毒品之犯行自白犯罪（見偵字卷 7 頁反面至第8 頁反面、第46頁至第47頁），另於本院審理 中亦再次自白犯罪（本院訴字卷第25頁反面至第26頁、第48 頁反面至第49頁），是就被告所為之販賣第三級毒品犯行， 合於上開毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，應依 該規定減輕其刑。並依刑法第70條規定，遞減輕之。 ⒊至辯護人為被告主張：本件得依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定，再予以減輕其刑云云，惟按毒品危害防制條例第 17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游 ，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品 泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正 犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒 品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事 證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之 發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100 年 度台上字第4787號判決意旨可資參照）。經查，被告固於偵 查中供稱：「阿祥」都在桃園凱悅KTV ，沒有電話，伊要到 該處才可以找到「阿祥」云云，惟經本院就是否業已查獲其 他正犯或共犯乙事函詢臺灣桃園地方法院檢察署、桃園市政 府警察局桃園分局，經臺灣桃園地方法院檢察署覆以：「被 告無供出毒品來源。」等語，此有臺灣桃園地方法院檢察署 106 年3 月22日桃檢坤溫105 偵6072字第22257 號函文1 紙 在卷可稽（見本院訴字卷第32頁），且「有關本分局偵辦詹 旻諺涉嫌毒品一案，經於105 年3 月8 日詢據詹嫌筆錄內容 表示：願意配合警方查緝毒品上游，惟本案詹嫌於本隊辦理 移送後，均未到場陳述或配合查緝毒品上游，致本案未有查 獲其他其他正犯或共犯。」乙節，亦有桃園市政府警察局桃 園分局106 年3 月21日桃警分刑字第1060011211號函文暨附 員警職務報告1 份附卷可佐（見本院訴字卷第33頁至第34頁 ），足見本件尚未因被告供出上游，因而查獲「阿祥」之共 犯，顯與上開毒品危害防制條例第17條第1 項所定「因而查 獲其他正犯或共犯」之要件不符，即無從適用該項規定減免 其刑。
⒋再者，辯護人為被告主張：請求依刑法第59條酌減其刑云云 ，惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得 為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之
酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶 嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、 69年度台上字第291 號判決意旨可資參照）。是如別有法定 減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌 過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手 段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好 、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同 法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量 減輕其刑之事由。而毒品乃為法禁，流毒所及，非惟侵害個 人生命、健康，更能使人捨身敗家，毀人一生，被告難諉不 知，而其意圖甘冒重典販賣牟利，雖係員警接獲線報有販毒 電話而查獲，但尚難認有客觀上足以引起一般同情之特殊事 由，且本院審酌被告所犯販賣第三級毒品未遂罪之犯行，業 適用毒品危害防制條例第17條第2 項予以減輕其刑，要已無 情輕法重之情，核無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地，辯 護人此部分所請，尚乏有據。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知上揭毒品具成癮性 ，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危 害社會治安甚鉅，卻為求個人私利，不惜鋌而走險，應予非 難，惟衡及被告販賣金額非鉅，且犯後始終坦承犯行，而具 悔意，復酌以其智識程度為高中肄業、家庭經濟狀況貧寒（ 見偵字卷第7 頁）及本件犯行尚屬未遂、犯罪所生之危害等 一切情狀，量處如主文欄所示之刑，以示懲儆。 ㈣沒收部分：
被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日修正 公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正 為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法 施行後，應一律適用新法之相關規定。再者，因本次刑法修 正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有 關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「 本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦 適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關 本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法 施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法 律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定， 就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則 ，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者 ，仍維持「特別法優於普通法」之原則。毒品危害防制條例
第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並 自105 年7 月1 日起施行，原第19條第l 項規定「犯第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為 「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第l 項、第2 項之罪所用之物，不 問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收 章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執 行方式，乃刪除第l 項後段全部或一部不能沒收之執行方式 ，回歸刑法沒收章之規定，至於第l 項犯罪所得之沒收，因 與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。再 參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定「於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，是綜觀前述 刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物， 除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減 之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第l 項規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法 第38條第4 項規定。經查：
⒈扣案之愷他命21包（合計含袋實稱毛重74.908公克，淨重70 .837公克，取樣0.141 公克，餘重70.696公克，純度99.9％ ，純質淨重70.7662 公克）、咖啡包5 包（合計含袋實稱毛 重69.608公克，淨重63.498公克，取樣1.063 公克，餘重62 .435公克，純度低於1 ％，不計算純質淨重），俱屬第三級 毒品，雖不在毒品危害防制條例第18條第1 項所列應予沒收 銷燬之毒品種類內，惟既仍具有違禁物之性質，自應依刑法 第38條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 ；且直接用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防 其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從 析離，應整體認為係毒品之一部，併予沒收銷燬之；而因送 鑑用罄之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。 ⒉扣案之行動電話1 支（IMEI序號：000000000000000000號， 顏色：白色，廠牌：三星，含門號0000000000號SIM 卡1 張 ），該SIM 卡雖由「阿祥」提供，而由被告自行插入上開手 機使用，惟均係被告聯絡本件販賣毒品未遂犯行所用之物， 業據被告於本院審理時供陳在卷（見本院訴字卷第48頁）， 均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同被
告責任共同原則，宣告沒收。而上開物品既已扣案，即得直 接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。 ⒊末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後 之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明 文。被告雖欲販賣愷他命予員警，惟未及賣出之際即遭查獲 ，本件犯行尚屬未遂，故事實上尚無販賣毒品所得之財物， 故無從諭知沒收犯罪所得財物。至扣案之現金1 萬1,000 元 ，雖被告自承其中3,000 元為販毒所得，然此部分僅有被告 單一自白，尚乏其他事證可佐，亦難認與本件被告販賣毒品 之行為相關，爰不予宣告沒收，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴謝銓到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
刑事第十三庭 審判長法 官 呂如琦
法 官 張宏任
法 官 吳軍良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡竺君
中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。