臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第2376號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃麒榮（原名黃昱嘉）
選任辯護人 賴鴻鳴律師
劉錦勳律師
被 告 廖峻瑤
選任辯護人 林羣期律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5
416號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃麒榮（原名黃昱嘉）、廖峻瑤與葉則 甫（另為不起訴處分）及其他不詳男女共約10多人，於民國 106年11月3日23時30分許，一同前往臺中市○○區○○路00 號X-CUBE夜店（下稱X-CUBE），為葉則甫慶生。翌(4)日凌 晨2時30分許，葉則甫與告訴人鹿煥昌在舞池內發生推擠衝 突，然為X-CUBE安管人員制止，雙方均返回各自座位區，嗣 葉則甫因恐遭告訴人尋仇，乃撥打電話予先行離開之被告黃 麒榮，被告黃麒榮旋於同(4)日凌晨2時40分許，返回X-CUBE ，並於向葉則甫詢明衝突發生經過後，要求葉則甫帶同其去 找告訴人興師問罪，因葉則甫拒絕，被告黃麒榮乃轉請自稱 有目擊舞池衝突經過之被告廖峻瑤及其他2名不詳男性友人 一同前往。而被告黃麒榮、廖峻瑤及上開2名不詳男子明知 頭部係人體要害、生命中樞，以鈍物重擊他人頭部，極可能 造成他人頭部重創致生死亡結果，竟仍共同基於殺人之不確 定故意，由被告黃麒榮將香檳酒瓶預藏於身後，與被告廖峻 瑤及上開2名不詳男子，共同前往告訴人座位區，再由被告 廖峻瑤出面詢問告訴人方才是否在舞池與人發生衝突，待告 訴人起身回話，被告廖峻瑤旋即出手拉住告訴人，由被告黃 麒榮以手中之香檳酒瓶朝告訴人之頭部重擊，用力之大，上 開香檳酒瓶當場破裂，告訴人亦當場倒地，然被告黃麒榮、 廖峻瑤及上開2名男子見狀，並未停手，而係一湧而上，對 告訴人拳打腳踢，被告黃麒榮更再以上開破裂之香檳酒瓶攻
擊告訴人，造成告訴人受有左側顱骨骨折併創傷性硬腦膜下 出血及腦挫傷、頭部多處撕裂傷、左肩挫傷及撕裂傷、右前 臂撕裂傷等傷害，幸經X-CUBE安管人員潘冠宇等人及時發現 ，上前制止，被告黃麒榮、廖峻瑤等人始未能再繼續攻擊、 危害告訴人之生命而未遂。因認被告2人所為涉犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；又告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請 求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，並得不 經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款 及第307條分別定有明文。又刑事判決得就起訴之犯罪事實 變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為 限，檢察官以殺人未遂起訴，經法院審理結果，認為被告所 犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由 逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適 用同法第300條之餘地（最高法院71年台上字第6600號判決 參照）。
三、公訴意旨認被告2人涉犯上開殺人未遂罪嫌，無非係以：證 人即告訴人鹿煥昌、證人潘冠宇、葉則甫於警詢及偵查中之 證述、林新醫療社團法人林新醫院（下稱林新醫院）診斷證 明書、警員方定文之職務報告、現場監視錄影光碟及翻拍畫 面等為其論據。
四、公訴意旨認被告黃麒榮、廖峻瑤所為，均係犯殺人未遂罪嫌 ，惟被告黃麒榮、廖峻瑤均矢口否認其等有殺人犯意，辯護 人並均辯以：被告黃麒榮、廖峻瑤所為僅係普通傷害犯行等 語。按殺人未遂或傷害之區別，端在其犯罪之故意為何。殺 人罪之成立，必須行為人有使人喪失生命之故意，並實施殺 害之行為，方足當之，是刑法上殺人罪與傷害罪之區別，端 在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，而此 一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證 明，且不容有合理性懷疑之存在；再殺人與傷害之區別，自 以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時 雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準；審理 事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動 機、加害時所用器具，殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度 、犯後態度等綜合判斷，就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪 事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷。而以戕害他人生 命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人 未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到 傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意
及身體傷害程度不同而已(最高法院18年上字第1309號判例 、76年度臺上字第2588號、84年度臺上字第403號、85年度 臺上字第5611號、84年度臺上字第3179號判決要旨參照)。 是行為人有無殺人犯意，乃個人內在之心理狀態，係隱藏於 其心中而無從窺見，欲判斷行為人主觀上之犯意究係殺人或 傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機 、使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度外，尚應深 入觀察、審究行為人與被害人平日之關係、衝突之起因、行 為當時所受刺激等是否足以引起其殺人之動機、行為時現場 之情境、下手力量之輕重、被害人受傷之情形及攻擊後之後 續動作是否意在取被害人性命等各項因素綜合加以研析，並 參酌社會一般經驗法則為斷，資以認定其犯意之所在。經查 ：
㈠本件發生之原因事實，據證人即告訴人鹿煥昌於警詢、偵查 及審理時證稱係因遭後方推擠而推撞到葉則甫，葉則甫及另 名男子欲拉伊至其等之包廂，伊有反抗並解釋，在被拉至包 廂門口時，工作人員即前來制止拉開雙方等情在卷（見警卷 第11頁反面、偵卷第14頁、本院卷第130頁反面），另據證 人葉則甫於警詢時證述：「（鹿煥昌稱他被毆打前與你於舞 池有發生推擠情形是否屬實？發生推擠後有無對話或其他拉 扯行為？）我當時跟鹿煥昌有肢體的碰觸，然後兩個人站得 很近，互相對到眼，公關看到把我們兩人推開，各自回包廂 了。完全沒有對到話，也沒有拉扯的行為。」，於偵訊時證 述：「在舞池很多人會碰撞，當時他在我後面整個人趴上來 ，我就拉他到旁邊要問他怎麼了，剛好有安管在旁邊就分開 我們。」等語在卷（見警卷第9頁反面、偵卷第18頁）。告 訴人鹿煥昌與證人葉則甫間發生過節原因，僅因在舞池發生 推擠，推擠後有拉扯外並無再有重大糾紛，顯然彼此並無深 仇大恨存在，縱於本案發生時有所衝突，然僅係細故所致， 衡情以言，客觀上應無使任何人心生殺人動機之情境。 ㈡再被告黃麒榮原已離開夜店，經葉則甫電話聯繫後返回，其 等電話聯繫之內容，據被告黃麒榮於警詢供述：「葉則甫跟 我說當時在舞池裡面跳舞，他說跟一個人發生衝突，葉則甫 說對方有推他讓他倒地受傷，然後就被夜店的公關拉開了， 他怕對方會去找他，所以趕快打給我，叫我過去怕發生事情 。我到達現場葉則甫正在包廂喝酒，我就問廖峻瑤到底發生 什麼事情，廖峻瑤就說葉則甫跟對方發生衝突，我就跟廖峻 瑤打算拿著香檳跟對方道歉。」等語，於偵查中供述：「我 就跟我弟弟先離開，接到葉則甫電話，他說被人家推擠有糾 紛，他要我趕回去，因為那間包廂是我訂的，我是透過裡面
的人訂的包廂，我不想出事情我就趕回去，我就去包廂找葉 則甫，問他發生何事情，他說被推擠有口角，我請葉則甫帶 我去找那個人，葉則甫因為喝醉了說不要，我想說趕快將事 情解決我要回嘉義，因為廖峻瑤還留在現場，說他有看到， 我找廖峻瑤帶我找鹿煥昌。」等語在卷（見警卷第4頁反面 至5頁、偵卷第14頁反面至15頁）。可見被告黃麒榮返回之 原因並不是為了要替葉則甫出氣報仇，尚難逕認被告黃麒榮 因為葉則甫與告訴人間之上開糾紛，即萌生置告訴人於死地 之動機或即令告訴人死亡亦不違背其本意之殺人犯意。 ㈢至於被告黃麒榮、廖峻瑤及不詳男子毆打告訴人之情節，據 告訴人警詢、偵查及本院審理時證述：共4人到包廂找伊， 廖峻瑤問伊是否在舞池有推別人，伊回話後，廖峻瑤拉住伊 的手，黃麒榮手持酒瓶打伊，廖峻瑤和另一名男子也有打伊 拖伊，黃麒榮酒瓶打伊的頭部左前額第一下時酒瓶破了，伊 就倒向旁邊桌桌子的角落靠著，黃麒榮還拿破的酒瓶打第2 下打到伊的胸口（即鎖骨），並對伊揮拳，伊就倒地。伊倒 地後另一名男子仍對伊拳腳毆打，後來被旁邊的人制止等情 在卷（見警卷第11頁反面至12頁、偵卷第14頁、本院卷第64 頁反面）。並經本院勘驗當時之錄影光碟結果：「2時47分1 6秒：黃麒榮身體及臉部朝向包廂，下巴往上抬一下。19秒 ：廖峻瑤至告訴人包廂往後退至黃麒榮處、與黃麒榮互望後 又走進告訴人所在之包廂，拉扯告訴人拉向黃麒榮所站的地 方，24秒：黃麒榮向著畫面的右邊舉起酒瓶，並第一次往告 訴人揮打。26秒：黃麒榮第二次持酒瓶揮打告訴人。27秒： 黃麒榮以拳頭揮打告訴人。33秒：安管人員走向被害人所在 包廂，往包廂進入。34秒：畫面出現廖峻瑤有踢的動作。34 至36秒：廖峻瑤被安管人員自包廂推出。」等情在卷，並有 錄影光碟截圖照片在卷可按（見本院卷第64、72至88頁）。 被告黃麒榮毆打告訴人之工具，係自其在原包廂隨手拿取之 酒瓶，並非其自外面返回夜店前事先預備之兇器，而被告廖 峻瑤係因葉則甫不願前往尋找告訴人，乃偕同被告黃麒榮去 找告訴人，足見其等均非預謀犯罪，應屬臨時起意傷害告訴 人。且被告黃麒榮於酒瓶破裂後固再持之毆打告訴人1下， 然其係以手舉高後由高往下揮打，而非以從已身往前「刺」 向告訴人身體，亦非朝向告訴人頭部毆打，又其持酒瓶2次 揮打告訴人後，即丟下酒瓶改以拳頭再揮打告訴人1下，顯 然其有意識到以酒瓶攻擊告訴人之對生命的危害性，益見其 並無置告訴人於死之動機與意欲，其所為亦顯與一般殺人犯 行之客觀常態有異。告訴人固於本院審理時證述稱其於被打 倒地後有聽到小聲聲音、不知何人以台語說的「給他死」之
語1聲，然告訴人前於警詢及偵查中均未證述此事，於案發 後1年半始在審理時提及，且與證人潘冠宇警詢時證述僅有 聽到罵髒話之情節不合，參以案發地點為夜店，觀之前開錄 影翻拍照片，告訴人所在之包廂具開放性，人來人往，被告 等於毆打告訴人時是否確有說出「給他死」，不無疑問。 ㈣本案發生後，告訴人於106年11月4日3時3分許經救護車送往 林新醫院急診，依卷附告訴人急診病歷有關身體檢查之記載 ，告訴人於當日5時35分到院急診時之體溫為攝氏35.8度、 脈搏每分鐘78次、呼吸每分鐘20次、血壓為122/65 (mm/Hg) 、意識清楚，經醫師檢查診斷結果，受有左側顱骨骨折併創 傷性硬腦膜下出血及腦挫傷、頭部多處撕裂傷、左肩挫傷及 撕裂傷、右前臂撕裂傷等傷害，經進行外傷傷口縫合，並於 住院後12小時追蹤腦部電腦斷層結果：沒有持續出血，於同 年月13日出院，住院10日等情，有林新醫院107年10月11日 林新法人醫字第1070000403號函檢附之病歷資料影本（見本 院卷第30、36、39頁）存卷可參，可見告訴人於案發後送醫 生命徵象尚屬穩定，亦無意識不清之狀態，又告訴人雖頭部 受創，然出血情形尚非嚴重，是尚不能僅憑告訴人之頭部受 有傷勢即逕以此認定被告2人有致其於死之意。公訴意旨以 告訴人頭部傷勢，遽認被告2人有殺人犯意，尚嫌速斷。 ㈤綜上所述，本院通盤審酌本件發生之原因事實、被告黃麒榮 、廖峻瑤與告訴人間並無過節、行為時之態度及客觀經過、 情狀、下手情形與部位、告訴人所受傷勢、傷後意識狀態及 就醫狀況等情，依社會一般經驗予以觀察，認公訴人所舉各 項證據，尚不足認定被告2人毆打告訴人時，係基於殺人之 意思而為之，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍 內，復查無其他證據足認被告2人確有殺人故意，自不能逕 以殺人未遂罪責相繩，應從有利於被告2人之認定，認被告2 人當時應係基於普通傷害之犯意而實施上述加害行為，致告 訴人受有傷害，僅構成刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人 認被告等係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌， 容有誤會。
五、綜上所述，本院認被告2人所為應係犯刑法第277條第1項之 普通傷害罪，業如前述，而依同法第287條前段規定，傷害 罪須告訴乃論；玆因被告2人與告訴人業已成立和解，且據 告訴人於108年8月5日具狀撤回告訴，有調解程序筆錄、撤 回刑事告訴狀在卷可稽，依上開說明，是本院自應為公訴不 受理之判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟第303 條第3 款，判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 戰諭威
法 官 林秀菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉俊宏
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日