臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度原訴字第48號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 東智瑋
選任辯護人 許家瑜律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第11011 號），本院判決如下：
主 文
東智瑋持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1 所示之MDMA壹顆（驗餘淨重零點壹捌壹叁公克），沒收銷燬之；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表一編號2 至3 所示之甲基安非他命拾肆包（合計驗餘淨重拾點柒陸壹陸公克，連同無法析離之外包裝袋拾肆個），均沒收銷燬之；扣案如附表一編號4 至6 所示之AUSU廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹片）、磅秤壹臺、塑膠拉鏈袋壹包，均沒收。
犯罪事實
一、東智瑋明知MDMA（即搖頭丸）、甲基安非他命係屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非 法持有、販賣，猶分別為下列行為：
㈠持有第二級毒品MDMA：
東智瑋基於持有第二級毒品之犯意，於民國106 年7 、8 月 間某日，在其位於臺中市○○區○○○○街00○0 號3 樓之 2 居所，以新臺幣（下同）400 元之代價，向真實姓名年籍 不詳、綽號「小新」之成年男子，購得第二級毒品MDMA1 顆 ，並置於其上址居所而非法持有之。
㈡販賣第二級毒品甲基安非他命未遂：
東智瑋於107 年2 月至107 年4 月13日間之某日，在臺中市 ○○區○○路0 段000 號之全家便利商店山陽店旁，先以20 000 元之價格，向真實姓名年籍均不詳之成年男子販入數量 約半台之甲基安非他命後，即基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意，利用其所有之ASUS廠牌行動電話1 支（ 扣案），內置門號0000000000號SIM 卡1 片（扣案），作為 對外聯絡甲基安非他命交易之通訊工具，透過Grindr交友軟 體，以暱稱「強效威，原裝水36」暗示販賣毒品之訊息，向 不特定人兜售甲基安非他命，以此方式販賣第二級毒品，藉 以牟利。適因廖文溢檢舉Grindr交友軟體有販毒情事，經臺
中市政府警察局烏日分局員警執行網路巡邏，瀏覽Grindr交 友軟體發覺上開東智瑋所刊登之販賣毒品訊息，乃委由無購 買甲基安非他命真意之廖文溢佯裝買家配合查緝，喬裝購毒 者於107 年4 月11日詢問：「請問缺菸可幫調嗎？」等語， 東智瑋回以「有」等語，又詢問: 「請問1g多少？」等語， 東智瑋則回覆「2500」等語，並要求看買家照片及進一步磋 商交易細節，嗣與喬裝購毒者達成於107 年4 月13日買賣4 公克甲基安非他命之合意，且告知交易地點為前揭全家便利 商店山陽店，復於107 年4 月12日議定4 公克之甲基安非他 命售價9000元。迨於107 年4 月13日雙方改以微信聯繫，東 智瑋用暱稱「陽光帥氣」與廖文溢確認身分後，即依約備妥 如附表一編號2 所示之價格9000元甲基安非他命4 包（扣案 ，合計驗餘淨重3.0935公克），於同日13時30分許，在前揭 全家便利商店山陽店旁，販賣且交付該4 包甲基安非他命予 廖文溢，廖文溢則交付價金9000元予東智瑋，然隨即遭陪同 廖文溢前往而在場埋伏之員警當場表明查緝，並以現行犯逮 捕，東智瑋因而未完成販賣甲基安非他命而未遂（9000元已 發還予廖文溢），且為警當場扣得①上開如附表一編號2 所 示之甲基安非他命4 包（合計驗餘淨重3.0935公克，含裝放 甲基安非他命外包裝袋4 個《甲基安非他命殘渣已無從析離 》）；復於同日13時40分許，前往東智瑋上址居所扣得②如 附表一編號1 、3 所示之MDMA1 顆（驗餘淨重0.1813公克） 、甲基安非他命10包（合計驗餘淨重7.6681公克，含裝放甲 基安非他命外包裝袋10個《甲基安非他命殘渣已無從析離》 ）、③如附表一編號4 至6 所示屬東智瑋所有、供販賣第二 級毒品使用之ASUS廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 片）、磅秤1 臺、塑膠拉鏈袋1 包、④暨如附表二 編號1 至2 所示屬東智瑋所有而與本案無關之吸食器1 組、 G 水1 大瓶及10小瓶，始查悉上情。而東智瑋對於販賣甲基 安非他命之事實，於偵查及審判中均已自白。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此
揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」 為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為 證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最 高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨 參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調 查，檢察官、被告及其選任辯護人皆表示沒有意見（見本院 卷第46頁至第47頁背面），復未於言詞辯論終結前爭執其證 據能力或聲明異議，且被告、選任辯護人於準備期日時亦表 明對證據能力沒有意見（見本院卷第25頁），本院審酌前開 證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯 不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。 ㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選 任辯護人皆未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告東智瑋對於犯罪事實欄一所示持有MDMA及販賣甲基 安非他命予證人廖文溢未遂之犯行，業於警詢、偵查、本院 準備程序及審理中均坦承不諱，供認：我認罪，起訴書犯罪 事實欄所記載持有毒品、販賣毒品的種類、時間、地點、金 額及未遂情形均正確，搖頭丸、甲基安非他命是分別持有； 我與購買者是用扣案的ASUS行動電話透過交友軟體聯絡等語 ，並經證人即購毒者廖文溢於警詢、偵訊（具結）時以證人 身分，就被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命之基本事實 ，為確切之證述。再者，徵諸卷附手機Grindr及微信對話內 容翻拍照片，也皆為被告、證人廖文溢所是認，足認證人所 證，信而有徵，堪以採信。
㈡此外，復有扣案如附表一編號1 至3 所載之MDMA1 顆（驗餘 淨重0.1813公克）、甲基安非他命4 包（合計驗餘淨重3.09 35公克，含裝放甲基安非他命外包裝袋4 個《甲基安非他命
殘渣已無從析離》）、甲基安非他命10包（合計驗餘淨重7. 6681公克，含裝放甲基安非他命外包裝袋10個《甲基安非他 命殘渣已無從析離》），及如附表一編號4 至6 所示屬被告 東智瑋所有供販賣第二級毒品使用之ASUS廠牌行動電話1 支 （含門號0000000000號SIM 卡1 片）、磅秤1 臺、塑膠拉鏈 袋1 包得佐，另有指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：廖文溢 ；被指認人：東智瑋）、贓物認領保管單、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品清單、蒐證照片17幀、搜索現場 照片及扣案物照片共4 幀等在卷可稽，均核與被告東智瑋前 揭自白相符。又如附表一編號1 至3 所載之褐色錠劑1 顆、 透明結晶4 包、透明結晶10包，經送請衛生福利部草屯療養 院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，確各檢出MDMA 、甲基安非他命成分，MDMA1 顆驗餘淨重0.1813公克、甲基 安非他命4 包合計驗餘淨重3.0935公克、10包合計驗餘淨重 7.6681公克等情，有卷附衛生福利部草屯療養院107 年4 月 27日草療鑑字第1070400294 號鑑驗書1 份得憑。 ㈢按我國查緝毒品甲基安非他命之販賣，一向執法甚嚴，並科 以重度刑責，販賣甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取 締，且甲基安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應 無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事甲基安非 他命買賣之工作，是販毒者販入之價格必較其出售之價格為 低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理 之認定。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形， 而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探 知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差、量 差或純度中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 。本案雖無法得知被告取得甲基安非他命之實際重量或價格 ，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之甲基安非他 命量微價高，買賣之間，稍有些許差異，販賣之獲利即有可 觀，販賣者自當對於可否獲取利潤極為重視，苟非確實有利 可圖，自無甘冒重刑之風險，顯見被告販入之價格較其出售 之價格為低，確有從中賺取價差或量差等營利之意圖及獲有 利潤之事實無訛。
㈣綜上，本案事證明確，被告持有第二級毒品MDMA及販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協 助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其 無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦 不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高 法院100 年度臺上字第4498號判決意旨參照）。另行為人如 原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上 不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀 上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法 院102 年度臺上字第3427號判決意旨可參）。本案犯罪事實 欄一㈡部分，被告東智瑋原即有販賣毒品之犯罪意思，俟證 人廖文溢為協助員警查緝毒品乃與被告聯繫，此乃純係偵查 技巧之實施，而被告本有販毒之故意，且依約備妥甲基安非 他命，縱事後經警當場逮捕，致無法完成交易，惟被告既已 著手於販賣第二級毒品行為之實行，自構成販賣第二級毒品 未遂罪。
㈡次按MDMA、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被 告東智瑋就犯罪事實欄一㈠所示持有MDMA之犯行，係犯毒品 危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；關於犯罪 事實欄一㈡所載販賣甲基安非他命營利之行為，則犯毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪 。被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯1 次持有第二級毒品罪、1 次販賣第二級毒品未遂 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕：犯罪事實欄一㈡部分
⒈依刑法第25條第2 項未遂規定減輕：
被告上開犯罪事實欄一㈡部分，已著手於販賣第二級毒品行 為之實行，然因交易對象廖文溢無購買甲基安非他命之真意 ，且被告在員警埋伏監視之下遭逮捕，致實際上不能完成毒 品交易而未遂，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑 度減輕其刑。
⒉依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕：
被告就犯罪事實欄一㈡所示販賣第二級毒品未遂罪，於偵查 及審判中皆自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定，自應依該規定減輕其刑，並遞減輕之。 ⒊不依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕： 按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱之「供出毒品來源， 因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前
手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查 或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言 。本案被告遭查獲後，雖曾陳明其毒品MDMA來源係綽號「小 新」之男子，然依卷內資料顯示，查無任何關於「小新」之 販賣毒品事證，況被告於本院準備程序時，亦陳稱：搖頭丸 是跟小新買的，小新沒有被查獲，我沒有他的詳細資料可以 提供，所以沒有供出上手；甲基安非他命是跟網路上的人買 的，我沒有供出他，現在也沒有辦法提供他任何資料，所以 也沒有供出上手等詞在卷，是本案自無毒品危害防制條例第 17條第1 項之適用。
⒋不依刑法第59條減輕：
選任辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑。然按 刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之 手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟 困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌 量減輕之理由，最高法院著有45年臺上字第1165號判例可資 參照（另最高法院46年臺上字第935 號、51年臺上字第899 號判例、70年度臺上字第2511號判決、77年度臺上字第4382 號判決、91年度臺上字第733 號判決意旨，亦同此旨) 。而 被告於為犯罪事實欄一㈡所示販賣甲基安非他命行為時，為 成年人，其自身亦有施用毒品，當知毒品對社會秩序及國民 健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為圖轉賣之利潤而 為販賣行為，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告販賣毒 品犯行客觀上已有引起一般同情之情事；又販賣第二級毒品 罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行 為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間，且被告就自白販賣第 二級毒品未遂罪部分，本院已依刑法第25條第2 項、毒品危 害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其法定刑，業如前述， 參酌被告販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，本院認就被告前 開減刑後之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則， 當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情；再 依上揭說明，被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段 、對象等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第 59條酌量減輕之理由，復遍查全卷證據資料，亦無從證明被 告有何客觀上特殊原因，或有何科以最低度刑猶嫌過重等情 形，故尚無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，附此敘明。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣戕害身心之甲基安
非他命，助長施用毒品之惡行，且持有MDMA，行為殊不可取 ，及其犯罪之動機、方法、手段、品行、販賣金額、次數僅 1 次、未完成交易即被查獲，遭查扣毒品數量，兼衡其犯後 始終坦承犯行，坦率交代案情，暨被告自稱大學畢業之智識 程度，經營小吃店、無需扶養之人、經濟勉持之家庭生活狀 況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第二級 毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至選任 辯護人雖曾於準備程序時請求給予被告緩刑，惟徵諸被告除 本案外，尚有其他販賣毒品及施用毒品案件審理中，足見其 對社會產生相當之危害，情狀並非輕微，是以，本院認尚不 適宜給予緩刑宣告，併此敘明。
㈥沒收及不沒收：
⒈查扣案如附表一編號1 至3 所示之MDMA1 顆、甲基安非他命 4 包、10包，經送鑑結果，確分別含MDMA、甲基安非他命成 分，MDMA1 顆驗餘淨重0.1813公克，甲基安非他命4 包合計 驗餘淨重3.0935公克，另10包合計驗餘淨重7.6681公克乙節 ，有衛生福利部草屯療養院107 年4 月27日草療鑑字第0000 000000號鑑驗書1 份存卷足考，屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所稱之第二級毒品，又連同裝放前揭甲基安非 他命外包裝袋4 個、10個，因盛裝毒品，而沾有毒品甲基安 非他命殘渣，無法完全析離，應視為毒品之一部，自均應依 同條例第18條第1 項前段規定，分別於其持有第二級毒品罪 、販賣第二級毒品未遂罪項下，宣告沒收銷燬之。至因送鑑 用罄之毒品，已不存在，自無從沒收銷燬。
⒉扣案如附表一編號4 至6 所示之ASUS廠牌行動電話1 支（含 門號0000000000號SIM 卡1 片）、磅秤1 臺、塑膠拉鏈袋1 包，業經被告供明該等扣案物是供販賣甲基安非他命使用等 詞在卷，足見該等物品均係供販賣第二級毒品未遂犯行所用 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於販賣第二級 毒品未遂罪項下諭知沒收。
⒊不予沒收部分：
至扣案如附表二編號1 至2 所示之吸食器1 組、G 水1 大瓶 及10小瓶等物，固經被告坦承為其所有，然否認係供本案持 有MDMA或販賣甲基安非他命所用或所得之物，復查無積極事 證足資證明該等扣案物確與本案有何直接關連，爰不於本案 併予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官沈淑宜到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 許月馨
法 官 廖弼妍
法 官 周莉菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃俞婷
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
【附表一】：被告東智瑋之應沒收之物：
┌──┬─────────────────────┐
│編號│應沒收之物 │
├──┼─────────────────────┤
│ 1 │扣案之MDMA1 顆（驗餘淨重0.1813公克） │
│ │【被告東智瑋持有】 │
├──┼─────────────────────┤
│ 2 │扣案之甲基安非他命4包（合計驗餘淨重3.0935 │
│ │公克，連同無法析離之外包裝袋4 個） │
│ │【被告東智瑋所有，供販賣毒品使用】 │
├──┼─────────────────────┤
│ 3 │扣案之甲基安非他命10包（合計驗餘淨重7.6681│
│ │公克，連同無法析離之外包裝袋10個） │
│ │【被告東智瑋所有，供販賣毒品使用】 │
├──┼─────────────────────┤
│ 4 │扣案之ASUS廠牌行動電話1 支（含門號00000000│
│ │94號SIM 卡1 片） │
│ │【被告東智瑋所有，供販賣毒品使用】 │
├──┼─────────────────────┤
│ 5 │扣案之磅秤1 臺 │
│ │【被告東智瑋所有，供販賣毒品使用】 │
├──┼─────────────────────┤
│ 6 │扣案之塑膠拉鏈袋1 包 │
│ │【被告東智瑋所有，供販賣毒品使用】 │
└──┴─────────────────────┘
【附表二】被告東智瑋之扣案不予沒收之物：
┌──┬─────────────────────┐
│編號│不沒收之物 │
├──┼─────────────────────┤
│ 1 │扣案之吸食器1 組 │
│ │【被告東智瑋所有，與本案無關】 │
├──┼─────────────────────┤
│ 2 │扣案之G 水1 大瓶及10小瓶 │
│ │【被告東智瑋所有，與本案無關】 │
└──┴─────────────────────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。