臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度訴字第252號
原 告 于海寶
訴訟代理人 林易玫律師
被 告 吳淑美
訴訟代理人 王建棋
上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國108年8月5日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣玖拾柒萬柒仟壹佰元，及自民國一０八年三月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣參拾萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新台幣玖拾柒萬柒仟壹佰元原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告參與訴外人陳儀賢為會首、於民國103年5 月15日起會之合會（下稱系爭A會，原證2）兩會（編號06、 07），其中編號06，被告前於104年4月15日口頭向原告借標 ，由被告直接與陳儀賢聯繫，以新台幣（下同）5,300元得 標取走合會金620,000元（31人×20,000元＝620,000元）， 應返還原告借款625,300元（620,000元＋5,300元＝625,300 元）。㈡原告另於105年1月25日、105年7月15日參與被告為 會首之合會（下分別稱系爭B、C會，見原證1），會款分別 為10,000元、20,000元，均採內標制。原告就系爭B、C會兩 會均尚為活會，其中系爭B會，至105年10月下旬止，已開標 9會（即編號01吳淑美即被告、05陳儀賢、20黃嘉華、22柯 武德、23柯武德、24柯武德、25吳啟嘉、26劉美惠、30林欣 慧），得標金額分別為3,000元、2,900元、2,400元、2,800 元、2,600元、2,800元、3,200元、3,100元（合計22,800元 ），原告計少繳45,600元（22,800元×2），被告應返還原 告實際繳納金額134,400元（10,000元×9會×2－45,600元 ＝134,400元）。就系爭C會，至105年10月下旬，已開標4會 （即編號01吳淑美、11王星豪於105年9月15日以3,200元得 標、18柯武德於105年10月15日以3,000元得標、19柯武德於 105年8月15日以2,600元得標），原告計少繳17,600元【（ 3,200元＋3,000元＋2,600元）×2＝17,600元】，被告應返
還原告實際繳納金額142,400元（20,000元×4會×2－17,60 0元＝142,400元）。原告就系爭B、C會退會，被告應返還原 告276,800元（134,400元＋142,400元＝276,800元）。㈢被 告約自102、103年間開始，以其經營之上品藥膳店需裝修、 購車為由，多次以口頭方式向原告借貸，並曾持多張客票向 原告借貸周轉，由原告以現金交付借款予被告。㈣原告因另 案酒駕於105年8月26日遭通緝並入監執行，因經濟陷入困頓 ，乃委託配偶即訴外人吳秀艷、友人即訴外人陳儀賢，於10 5年10月下旬，前往被告之藥膳店洽談，經陳儀賢出示原告 手寫記錄之借款明細後，被告除以客票未有其背書為由，拒 絕承擔客票債務外，就系爭A會部分，被告當場允諾將上開 得標合會金625,300元加計利息返還予原告，就借錢裝修、 買車等借款，被告僅承認1,450,000元，再加計被告就系爭B 、C會應返還134,400元、142,400元，被告承認積欠原告債 務金額計2,352,100元，並允諾每月清償50,000元，然雙方 未約定清償期。其後，被告係以現金交予吳秀艷，由吳秀艷 簽署已領取證明交被告收執，每月所交付之金額或有遲延、 或有少於50,000元。詎被告於累積清償380,000元後即未再 償還，尚積欠原告1,972,100元，經原告之子即訴外人于淵 丞於107年12月19日、20日以電話代為向被告催討未果，爰 以起訴狀繕本之送達，作為催告被告還款之意思表示，被告 於接獲起訴狀繕本後逾1個月即有返還借款之義務。為此， 爰依民法第709條之8、第478條及第229條第2項、第233條第 1項前段、第203條規定，請求被告給付1,972,100元及法定 利息，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告1,972, 100元，及自起訴狀繕本送達之翌日起一個月後至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：被告雖有向吳秀艷、陳儀賢承諾歸還原告系爭A 、B、C會共902,100元部分（625,300元＋134,400元＋142,4 00元＝902,100元），然被告有告知原告系爭B、C會不得退 會或轉讓他人，原告未經其他會員同意所為退會，違反民法 第709條之8規定。其他款項並非被告所借，原告並未交付1, 450,000元借款予被告，被告亦未曾簽發票據或借據等語置 辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（108年度訴字第252號卷，下稱訴卷，第55 頁）：
㈠原告參與訴外人陳儀賢為會首、於103年5月15日起會之合會 （下稱系爭A會）兩會，編號06、07，其中編號06，被告前 於104年4月15日向原告借標，以5,300元得標取走合會金620
,000元，借給被告。
㈡原告另於105年1月25日、105年7月15日參與被告為會首之合 會（下分別稱系爭B、C會）。原告之配偶吳秀艷、陳儀賢於 105年10月下旬，前往被告之藥膳店洽談，被告承諾就B會返 還原告134,400元，就C會返還原告142,400元，共276,800元 。
㈢兩造於訴訟中核對，被告實際已累積清償之金額為425,000 元。
四、本件爭點（見訴卷第56頁）：
㈠原告是否得請求被告返還系爭B、C退會之款項276,800元？ ㈡被告尚應返還之會款若干元？
㈢原告是否有借款1,450,000元予被告？五、經查：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153條定有明文。查原告之配偶吳秀艷、 友人陳儀賢於105年10月下旬，前往被告之藥膳店洽談，被 告承諾就B會返還原告134,400元，就C會返還原告142,400元 ，共276,800元乙情，為兩造所不爭執（見訴卷第17、55至 56頁），被告個人自應返還上開款項予原告。此與民法第70 9之8第2項規定會員非經會首及會員全體之同意，不得退會 、轉讓會份，係規範合會全體會員間權利義務關係者不同， 被告援引抗辯（見訴卷第39、43頁），難以憑採。 ㈡承上，被告就系爭A、B、C會共902,100元部分，均應返還。 而被告已累積清償425,000元之事實，為兩造所不爭執（見 訴卷第54頁），尚應返還477,100元（902,100元－425,000 元＝477,100元），堪以認定。
㈢按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質 、數量相同之物，民法第474條第1項、第478條前段分別定 有明文。且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。是以，稱消費 借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢 或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，消費借貸 ，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借 貸之意思而為交付，方克成立，倘當事人主張與他方有消費 借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業 已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第 1045號判決要旨參照）。查原告主張借款均係交付現金等語 （見訴卷第40頁），未能提出直接證據。證人陳儀賢證稱：
伊聽原告說被告向原告借款金額不只1,450,000元，聽說連 被告兒子買車、先生過世之喪葬費，都是向原告借的，原告 說被告持票向原告借款，後來跳票，原告因為生病無法跟被 告辯駁，伊於105年10月下旬，前往被告之藥膳店洽談時， 被告辯稱其他金額係票主直接跟原告借的，僅承認此金額， 所以伊剔除其他部分，於伊、吳秀艷、被告協調時之手抄本 上僅寫1,450,000元等語（見訴卷第14至16頁），及其單方 書寫之手抄本（見108年度審訴字第41號卷，下稱審訴卷， 第22頁），仍未能證明原告確曾交付此等金額之借款予被告 ，被告亦未於上開手抄本上簽名確認（見訴卷第17頁），自 難認被告曾向原告借款高達1,450,000元之事實。原告之子 于淵丞與被告於107年12月19日電話錄音譯文之真正性，為 被告所不爭執（見訴卷第55頁），其中借款500,000元買廠 牌TOYOTA之汽車一輛部分，經于淵丞一再提及，被告亦均明 確承認（見訴卷第27、32、33頁），可認定確有借此金額款 項用以買車之事實外，其餘借款項目、目的、時間均不明， 況被告於對話中表示正在忙，于淵丞當時亦未告知有同步錄 音，自難遽以認定被告有何借款逾500,000元之事實。 ㈣從而，原告依105年10月下旬之協議，請求被告返還477,100 元（協議返還902,100元，嗣後僅還425,000元，故尚有477, 100元未還），及依消費借貸之法律關係，請求被告返還500 ,000元，共977,100元（477,100元＋500,000元＝977,100元 ），暨自起訴狀繕本送達之翌日起一個月後即108年3月4日 起（108年1月24日寄存送達之回證見審訴卷第34頁），至清 償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應 予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。六、原告及被告陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經 核原告勝訴部分與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許 之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併 予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 19 日
民事第三庭 法 官 李俊霖
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 8 月 19 日
書 記 官 黃國忠