臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第761號
105年度訴字第945號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 沈振宇
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
被 告 鄭家祥
選任辯護人 江政俊律師
陳俊隆律師
被 告 江龍兒
選任辯護人 許世賢律師
被 告 黃詩婷
選任辯護人 陳俊隆律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第12535 號）、追加起訴（105 年度偵字第00000
號），及移送併辦（105 年度偵字第13191 號），本院合併審理
，判決如下：
主 文
沈振宇犯如附表所示之罪，所處之刑及應沒收之物，各如附表主文欄所示。附表所示之刑應執行有期徒刑伍年，附表所示之應沒收之物，併執行之。
鄭家祥犯如附表所示之罪，所處之刑及應沒收之物，各如附表主文欄所示。附表所示之刑應執行有期徒刑肆年陸月，附表所示之應沒收之物，併執行之。
江龍兒犯如附表編號四、十五至十八所示之罪，所處之刑及應沒收之物，各如附表主文欄所示。附表編號四、十五至十八所示之刑應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起陸個月內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，附表編號四、十五至十八所示之應沒收之物，併執行之。
黃詩婷犯如附表編號九所示之罪，所處之刑及應沒收之物，如附表編號九主文欄所示；又犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起陸個月內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，附表編號九主文欄所示之物沒收。
事 實
一、沈振宇、鄭家祥、李渝傑（拘提中，待到案後另行審結）、 江龍兒、黃詩婷明知愷他命、氯甲基卡西酮、硝甲西泮均屬
毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟 共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國105 年2 月3 日至105 年5 月27日間，以門號0000000000號、0000000000 號、0000000000號、0000000000號、0000000000等行動電話 作為販毒專用之聯絡工具，由沈振宇、鄭家祥負責提供如販 賣所需之毒品及聯繫販毒事宜所需之行動電話，並發送「小 飛象車隊、短程載客2.3 公里、長途接送4.8 公里、品質保 證、新車、另道路救援瑪莎牌機油」等內容之販毒推銷簡訊 ，李渝傑、江龍兒則負責於接獲買家來電後，至約定之交易 地點交付毒品、收取價金，而於李渝傑、江龍兒無法交易時 ，則由沈振宇、鄭家祥前往約定地點交易，黃詩婷則負責提 供貨源。沈振宇、鄭家祥、李渝傑、江龍兒、黃詩婷則分別 以附表所示方式，於附表所示時、地，販賣如附表所示毒品 予附表所示之人。再者李渝傑、江龍兒收取買家交付之毒品 價金後，則將之交予鄭家祥，鄭家祥則負責給付薪資予李渝 傑、江龍兒，並與沈振宇平分剩餘之販毒所得。嗣江龍兒於 105 年6 月15日，在桃園市○鎮區○○路0 段00巷00號，為 警拘提到案；沈振宇於同日下午4 時50分許，在桃園市○○ 區○○路0 段000 巷0 號，為警拘提到案，並扣得愷他命2 包（毛重共計1.6 公克）、行動電話1 支（內含門號000000 0000號SIM 卡）、電子磅秤1 台、分裝袋1 包；黃詩婷、李 渝傑於同日下午4 時40分許，在桃園市○○區○○○路0 段 000 號前，為警拘提到案，並扣得愷他命48包（毛重共計93 .7公克）、含第三級毒品氯甲基卡西酮、硝甲西泮成分毒品 咖啡包5 包（毛重總計84.7公克）、含第三級毒品氯甲基卡 西酮成分之咖啡包21包（毛重總計88.1公克）、行動電話2 支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡）、現金新 臺幣（下同）2 萬5,400 元；鄭家祥於同日下午5 時15分許 ，在桃園市○○區○○路0 段000 巷00○00號，為警拘提到 案，並扣得現金180 萬4,900 元等物，始悉上情。二、黃詩婷明知愷他命為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品 ，不得擅自轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於 105 年6 月15日為警查獲前之不詳時間，在桃園市○○區○ ○○路0 段000 號3 樓，無償提供愷他命予吳柏宏施用1 次 。於同日下午5 時20分許，在桃園市○○區○○○路0 段00 0 號3 樓，為警拘提到案。嗣經吳柏宏同意採尿送驗，呈愷 他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，同法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。查本判決所引用被告沈振宇、鄭家祥、江龍兒、李 渝傑、黃詩婷以外之人於審判外之陳述，經被告沈振宇、鄭 家祥、江龍兒、黃詩婷及其等之辯護人於本院行準備程序時 ，均表示同意有證據能力（見本院卷一第85頁背面、第92頁 、第112 頁背面、第138 頁、第146 頁背面），本院審酌上 開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依 同法第159 條之5 第1 項規定，認前揭傳聞證據均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠ 被告沈振宇、鄭家祥、江龍兒、黃詩婷等4 人所涉犯販賣部 分：
1.上揭事實，業據被告沈振宇、鄭家祥、江龍兒於警詢、偵查 、本院訊問程序、準備程序及審理時，被告黃詩婷於本院準 備程序及審理時，均坦承不諱【見105 年度偵字第12535 號 卷（下稱12535 號）卷一第12頁至第19頁、第39頁至第46頁 、第71頁至第94頁、第140 頁至第145 頁、第167 頁至第17 2 頁，12535 號卷卷二第88頁至第97頁、第132 頁至第135 頁、第181 頁至第186 頁、第233 頁至第239 頁，12535 號 卷四第69頁、第79頁至第82頁、第130 頁、第159 頁至第16 0 頁，見本院卷一第23頁背面、第26頁背面、第29頁背面、 第32頁背面、第83頁背面、第112 頁、第137 頁背面、第14 6 頁背面，本院卷二第49頁】，核與證人即黃希悅、鄭瑞清 、黃俊綱、郭宗遠、謝甫承、陳珮華、邱子恩、吳坤璋於警 詢及偵查中之證述（見12535 號卷一第187 頁至第189 頁、 第202 頁至第204 頁、第217 頁至第219 頁、第233 頁至第 235 頁、第244 頁至第246 頁、第259 頁至第263 頁，1253 5 號卷卷三第64頁至第67頁、第81頁至第83頁、第103 頁至 第106 頁、第129 頁至第131 頁、第157 頁至第159 頁、第 176 頁至第177 頁，12535 號卷四第34頁至35頁、第153 頁
至第155 頁）大致相符，並有門號0000000000、0000000000 、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與門號 0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000 000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄、搜索現場暨交 易現場照片在卷可稽（見12535 號卷一第24頁至第26頁、第 32頁至第33頁、第50頁至第56頁、第98頁至第127 頁、第14 9 頁至第184 頁、第176 頁至第179 頁）。而為警查扣之白 色結晶體48包，經送鑑驗確含愷他命（Ketamine）成分（其 中43包總毛重為74.37 公克，總淨重為64.29 克，取樣0.15 公克後，驗餘毛重為74.22 公克，純度為98% ，驗前總純質 淨重為63公克；另5 包總毛重為10.11 公克，總淨重為8.85 克，取樣0.13公克後，驗餘毛重為9.98公克，純度為98% ， 驗前總純質淨重為8.67公克）；扣案之白、黑、黃外包裝咖 啡包5 包，經送鑑驗確含第三級毒品氯甲基卡西酮及微量第 三級毒品硝甲西泮成分（總毛重為84.63 公克，總淨重78.1 3 公克，取樣1.01公克後，驗於毛重83.62 公克，純度為1% ，驗前總純質淨重為0.78公克）；扣案之白、紅色外包裝咖 啡包21包，經送鑑驗確含第三級毒品氯甲基卡西酮成分（總 毛重為88.48 公克，總淨重68.53 公克，取樣1.03公克後， 驗於毛重87.45 公克，純度為9%，驗前總純質淨重為6.16公 克），有內政部警政署刑事警察局105 年7 月15日刑鑑字第 0000000000號鑑定書鑑定書在卷可稽，可徵被告沈振宇、鄭 家祥、江龍兒、黃詩婷上開出於任意性之自白與事實相符， 堪予採信。再者觀諸卷內之通聯紀錄可知，起訴書附表編號 1 、2 、3 、4 、7 、8 、10、13至15、18所示交易時間欄 所載之時間應係被告沈振宇、鄭家祥、李渝傑、江龍兒與購 毒者於交易毒品當日最後之通話時間，參以被告沈振宇、鄭 家祥、李渝傑、江龍兒稱其與購毒者之交易模式乃購毒者先 撥打其等使用之行動電話門號表示購毒之意願，且觀以通訊 監察譯文可知，被告沈振宇、鄭家祥、李渝傑、江龍兒會於 電話中與購毒者約定交易之地點，待其到現場後，會再次撥 打購毒者之行動電話門號等語，足認被告沈振宇、鄭家祥、 李渝傑、江龍兒、黃詩婷與附表所示交易對象之實際交易毒 品時間應係交易當日其等與購毒者最後通話時間後之某時。 又關於被告沈振宇、鄭家祥、李渝傑、江龍兒於附表編號1 、5 、7 、13所示時、地之販賣毒品數量乙節，被告沈振宇 與李渝傑為與證人黃希悅、鄭瑞清、黃俊綱、陳珮華不同之 陳述，然觀諸前開犯行之通訊監察譯文，無法確知被告沈振 宇等人與證人黃希悅等人之實際交易數量，是依罪疑惟輕、 有疑利於被告之法理，自僅得認定被告沈振宇、鄭家祥、李
渝傑、江龍兒於附表編號1 、5 、7 、13所示時、地所販賣 毒品之種類及數量為如附表編號1 、5 、7 、13所示之物。 至證人黃俊綱雖於警詢及偵查中均稱：我雖於105 年2 月3 日撥打電話購買1,000 元之愷他命，但該日被告李渝傑說沒 有貨，故當日並未交易成功云云（見12535 號卷三第89頁、 第105 頁），然被告李渝傑於歷次警詢、偵查中均稱當日有 交易成功等語（見12535 號卷二第22頁背面、第92頁、第93 頁），且觀諸該日之通訊監察譯文，可知被告李渝傑與證人 黃俊綱於105 年2 月3 日確實曾為了交易毒品而碰面，甚且 於交易前曾打了多通電話聯繫交易地點，衡情販毒者與購毒 者只要見面交易毒品，即有遭警現場查獲之可能，是倘販毒 者事先知悉該次交易可能無法交易成功時，多會避免與購毒 者碰面，以降低遭警查獲之風險，故本件被告李渝傑如於與 證人黃俊綱見面前即知悉其手上已無得供販賣之愷他命，應 會於相約交易地點之通話中，即表明此事，被告李渝傑既有 多次機會於電話中向證人黃俊綱表明此事，斷無可能冒遭警 現場查獲之風險，待兩人見面時始稱無愷他命可供販賣，證 人黃俊綱此部分之證述有悖於常情，應不可採。甚且倘被告 李渝傑非確實有販賣毒品予證人黃俊綱之行為，則何以為恐 使自己受到最重本刑為7 年已上有期徒刑之刑事責任訴追之 不利己陳述，是應認被告李渝傑之陳述較可採信，益證被告 李渝傑於105 年2 月3 日確有販賣毒品予證人黃俊綱之事實 ，併此敘明。
2.又辯護人雖為被告黃詩婷辯稱：被告黃詩婷只是接到買家電 話介紹給被告李渝傑，並未經手毒品及金錢，對於販賣一事 欠缺犯罪支配地位，故本件被告黃詩婷有成立幫助犯之空間 云云，然刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資 以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事 實之一部，已參與實施，即屬共同正犯，有最高法院49年台 上字第77號判例可資參照，並為實務上向來所採行之見解。 警方曾於詢問被告李渝傑時提示門號0000000000行動電話與 門號0000000000行動電話於105 年2 月29日晚間6 時10分許 之通訊監察譯文予被告李渝傑觀看後，被告李渝傑則稱：這 通電話是黃詩婷與鄭家祥輪流接聽，他是黃詩婷的朋友，他 打來要跟我們購買咖啡包毒品，他打電話過來要跟黃詩婷購 買毒品，後來黃詩婷以face time 打給我，當天黃詩婷及鄭 家祥都有打face time 輪流催促我，要我過去賣毒品等語（ 見12535 號卷二第10頁背面），可知被告黃詩婷接獲購毒者 電話後，指示被告李渝傑前往交付毒品，顯已參與販賣毒品 之構成要件行為，事後雖由他人出面交付愷他命，甚或未從
中分得利潤，均無解被告黃詩婷共同販毒之罪責，故被告黃 詩婷並非基於幫助販毒之犯意而接聽本件交易毒品電話甚明 ，辯護人上開所辯，實無足採。
3.又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡 萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得， 除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。 然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 （最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照），此從被 告沈振宇及鄭家祥每次愷他命販出達100 公克時，約可獲利 數千元，被告李渝傑、江龍兒每次負責前往販賣愷他命予買 家者，每販出價值1,000 元之愷他命，即可從中獲取100 元 ，及每販出1 包毒品咖啡包即可從中獲得數百元之報酬自明 ，是被告等人確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明 。
4.綜上，被告沈振宇、鄭家祥、江龍兒、黃詩婷上開自白確與 事實相符，本案事證明確，被告沈振宇、鄭家祥、江龍兒、 黃詩婷上開販賣第三級毒品之犯行均堪認定，應予依法論科 。
㈡ 黃詩婷轉讓毒品部分：
1.上揭犯罪事實，業據被告黃詩婷於本院準備程序及審理中均 坦承不諱，核與證人吳柏宏於警詢及偵查中證述之情節相符 【見105 年偵字第13191 號卷（下稱13191 號卷）第39頁、 第40頁、第91頁至第94頁】，並有被告黃詩婷、證人吳柏宏 於上開時間經警採集之尿液送驗結果，呈愷他命（Ketamine ）陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗 報告在卷可佐（見13191號卷第145 頁、第146 頁）。 2.愷他命乃毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三 級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行 政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2 月8 日以
台衛字第0910005385號公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相 關規定辦理。惟若非屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅 自製造之偽藥，或同法第22條第1 項第2 款所規定未經核准 擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。衡諸目前司法實務查 獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者， 甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查 獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在 國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥 物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未 曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」 此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥 外之其他可能性。況藥事法第83條第1 項之明知為偽藥、禁 藥而轉讓罪，以行為人主觀上知悉其所轉讓之藥品係未經衛 生主管機關核准之偽藥、禁藥為成立要素；所謂明知，係指 直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪 。經查關於被告黃詩婷所轉讓愷他命之來源，業據被告黃詩 婷於偵查中供稱：施用的毒品是被告李渝傑的，我有丟1,00 0 元在桌上，我跟吳柏宏一起施用，我沒有跟他收錢等語（ 見13191 號卷第108 頁），足見被告黃詩婷既非愷他命毒品 之上游，應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自 於國外，甚或其他來源之可能。
3.再者，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。是以，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。本件關於被告黃詩婷轉讓之毒品愷他命，係屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，但是否 為藥事法第20條之「偽藥」，攸關被告黃詩婷是否成立轉讓 偽藥之重罪。依前述刑事訴訟法關於舉證責任之規定，自應 由檢察官提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證 據方法與待證事實之關係。然公訴人僅以本件被告黃詩婷所 轉讓之愷他命係粉末狀，非注射液型態，應非屬合法製造， 復無從證明係自國外走私輸入，其持有轉讓之愷他命應屬國 內違法製造之偽藥無誤云云，並未舉證證明該愷他命係未經 核准擅自製造之偽藥。復於本件審理期間，亦均未提出相關 證據以實其說，且遍查全卷，無相關證據足認被告黃詩婷所 轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥（即無法證明製造 者及其來源），基於罪證有疑歸於被告黃詩婷之原則，自難 以藥事法轉讓偽藥罪之重罪論擬。
4.綜上，被告黃詩婷前開關於轉讓愷他命部分之任意性自白核
予事實相符，可以採信。本件事證已臻明確，被告黃詩婷轉 讓第三級毒品愷他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠ 被告沈振宇、鄭家祥、江龍兒部分：
1.按愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之 第三級毒品。是核被告沈振宇、鄭家祥如附表所示各行為、 江龍兒如附表編號4 、15至18所示各行為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。被告沈振宇、鄭 家祥、江龍兒各販賣前持有第三級毒品純質淨重20公克以上 之低度行為，均應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告 沈振宇、鄭家祥就附表所示各次販賣第三級毒品等犯行，被 告江龍兒，就附表編號4 、15-18 所示販賣第三級毒品之犯 行，各有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。被告沈振宇 、鄭家祥、江龍兒前揭所犯各次販賣第三級毒品罪，除犯罪 時間不同外，地點、對象有時亦異，是各次販賣行為，均屬 可分，顯係各別起意，應分論併罰。
2.被告沈振宇前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103 年度壢簡字第1390號判決判處有期徒刑2 月，緩刑2 年確定 ，嗣經本院以105 年度撤緩字第4 號裁定撤銷緩刑確定，於 105 年3 月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故 意再犯附表編號1 至7 、9 、12、13所示有期徒刑以上之罪 ，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。 3.查本案被告沈振宇、鄭家祥、江龍兒就前揭各次販賣第三級 毒品犯行於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，皆坦認無 誤，自有毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之適 用。被告沈振宇就附表編號1 至7 、9 、12、13部分有前揭 加重及減輕事由，爰依法先加重後減輕之。
4.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被 告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處 以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者， 販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂 不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合
比例原則（最高法院95年度臺上字第788 號判決意旨參照） 。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條 所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議 決議參照）。查被告沈振宇、鄭家祥、江龍兒本案各次販賣 愷他命之數量非鉅，且販賣毒品獲利非豐，與大盤毒梟大量 出售愷他命以賺取巨額價差者，尚屬有別，如對被告沈振宇 、鄭家祥、江龍兒遽論科以此重典，不免過苛，故有情輕法 重之情，爰就被告沈振宇、鄭家祥、江龍兒所犯如附表所示 各次犯行均依刑法第59條規定減輕其刑，並遞減之。被告沈 振宇就附表編號1 至7 、9 、12、13部分，爰依法先加後減 後再遞減之。
5.爰以行為人之責任為基礎，分別審酌被告沈振宇、鄭家祥、 江龍兒明知第三級毒品愷他命具成癮性，施用者多難以自拔 ，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻 為求個人私利，不惜鋌而走險，應予非難，惟衡及其等販賣 金額非鉅，且販賣之數量非多，並衡酌被告沈振宇、鄭家祥 、江龍兒為本案犯行時甫年滿20歲年紀尚輕，且犯後均始終 坦承犯行，而具悔意，復酌以其等犯罪動機、目的、智識程 度、生活狀況及犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如附 表主文欄所示之刑及定其應執行刑如主文所示。 6.查被告江龍兒前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，考其行為時甫 滿20歲年紀尚輕，思慮欠周，因被告沈振宇之邀約，一時失 慮而蹈法網，犯後迭於偵審坦承犯罪，已知悔悟，態度勉可 ，參以其於本案販賣毒品之數量及預期所獲利益均不甚高， 兼衡以前述之家庭生活經濟狀況，復衡酌刑罰之功能在於對 受刑人之矯治、教化，而非科以重罰入監服刑不可，諒其經 此偵審程序與科刑之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本 院因認對其所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰併諭知被 告江龍兒緩刑4 年，緩刑期內依刑法第93條第1 項第2 款之 規定付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條 件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以 期符合本案緩刑目的。又為期其於緩刑期內，知所警惕，認 除緩刑宣告外，仍有課予負擔之必要，併依刑法第74條第2 項第5 款規定，併參酌被告江龍兒資力暨所犯情節、所生危 害等情，命被告江龍兒自本判決確定之日起6 個月內向檢察 官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合 公益目的之機構或團體提供240 小時之義務勞務，期能使被 告江龍兒透過向公庫繳交金錢之負擔，及於義務勞務過程及 保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之危害，並培養正確
之法治觀念。倘被告江龍兒未遵循本院諭知之前述負擔，情 節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰 之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察官 得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
㈡ 黃詩婷部分：
1.核被告黃詩婷就事實欄一即附表編號9 部分所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，就事實欄 二所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級 毒品罪，被告黃詩婷販賣前持有第三級毒品純質淨重20公克 以上之低度行為，均應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。 又被告黃詩婷所涉前開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。至公訴意旨雖認：本件無證據證明被告黃詩婷持 有轉讓之愷他命係合法製造，復無從證明係自國外走私輸入 ，其持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤，故被 告所為係違反毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級 毒品及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應 擇一適用較重之轉讓偽藥罪處斷云云。然查，行為人出於一 犯意而為一行為，同時該當於數法條所定犯罪構成要件之競 合情形者，為避免犯罪之重複評價，依重法優於輕法原則， 就競合之數法條中選擇其中較重之法條適用，所被排斥適用 之法條僅具個案性，在其他不同個案中，則仍有適用餘地。 而行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當 於毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥 事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，應優先適用藥事法第83條 第1 項之規定論罪，須轉讓之標的同時兼具有偽藥及第三級 毒品性質者，始足當之，倘轉讓非屬偽藥性質之第三級毒品 ，則仍有毒品危害防制條例第8 條第3 項之適用。本件被告 黃詩婷提供證人吳柏宏施用愷他命並非以藥品之意思為之， 復無證據可確認被告黃詩婷所轉讓第三級毒品愷他命之製造 者或確實來源為偽藥，已詳如前述，要難認被告黃詩婷有轉 讓藥事法第20條第1 項第1 款所稱之「偽藥」故意，是公訴 意旨尚有誤會，惟因二者基本社會事實同一，爰變更起訴法 條審理。另被告黃詩婷轉讓與證人吳柏宏施用之愷他命，因 無從確認其數量及重量，而無從證明已超過行政院依毒品危 害防制條例第8 條第6 項所訂之「轉讓持有毒品加重其刑之 數量標準」第2 條第3 項規定之淨重20公克數量，依罪疑惟 輕原則，自應為被告黃詩婷有利之認定，認為本件被告黃詩 婷所轉讓之第三級毒品之數量，未達加重處刑之數量標準， 而不再予以加重。同理，被告黃詩婷轉讓前所持有第三級毒 品愷他命之純質淨重，亦無證據證明已達20公克以上，而不
另構成毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品罪 ，附此敘明。
2.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路。故毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有1 次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷 次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕 其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」 二種概念；刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之 自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於 自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白 之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有 無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力 與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜 從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹 義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實 所為之陳述在內（最高法院98年度台上字第7231號、99年度 台上字第4874號判決參照）。所謂自白，係針對被嫌疑為犯 罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑 人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱 對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減 刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448 號判決參照） 。本案被告黃詩婷於警詢時稱：105 年5 月2 日這通電話是 0000000000要找李渝傑買毒品，因為沒有李渝傑電話才打給 我，我有跟李渝傑講，要李渝傑跟他聯絡等語；偵查時供稱 ：我知道沈振宇、鄭家祥、江龍兒、李渝傑有組成小飛象車 隊販毒集團，李渝傑負責交付毒品，朋友問我有無愷他命， 我會介紹小飛象車隊給朋友，都是朋友打給我我就會告知李 渝傑；我只是和吳柏宏一起施用，他沒有錢我沒有跟他收錢 而已等語。則被告黃詩婷於偵查中，坦承知悉被告李渝傑係 小飛象販毒集團之成員，負責交付毒品，並於接獲購毒者之 購毒電話後，會轉知被告李渝傑；且其無償提供愷他命予吳 柏宏施用等不利於己之事實為陳述，揆諸前揭說明，自屬於 偵查中自白犯罪。又被告黃詩婷就前開販賣及轉讓上述第三 級毒品之事實，於本院準備程序及審理中均自白不諱，揆諸 前開說明，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑。
3.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被
告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處 以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者， 販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂 不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則（最高法院95年度臺上字第788 號判決意旨參照） 。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條 所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議 決議參照）。查被告黃詩婷就附表編號9 販賣之毒品數量非 鉅，且販賣毒品獲利非豐，與大盤毒梟大量出售毒品以賺取 巨額價差者，尚屬有別，如對被告黃詩婷遽論科以此重典， 不免過苛，故有情輕法重之情，爰就被告黃詩婷所犯如附表 編號9 所示犯行依刑法第59條規定減輕其刑，並遞減之。 4.爰以行為人責任為基礎，審酌被告黃詩婷明知愷他命係戕害 人之身心健康之物，竟非法販賣上述第三級毒品及轉讓愷他 命予他人，無視法令禁制，所為足以助長毒品氾濫，並增加 施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，所為自有非是， 惟念及被告黃詩婷犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其並無任 何前案紀錄，素行並無不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可參，及其智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、 目的、手段、販賣及轉讓之數量非鉅，且販賣及轉讓之對象 各僅1 人等一切情狀，就販賣第三級毒品部分量處如附表編 號九主文欄所示之刑，就轉讓第三級毒品部分量處主文欄第 四項所示之刑，並就轉讓第三級毒品之罪諭知易科罰金之折 算標準，以示懲儆。
5.查被告黃詩婷前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。考其年紀尚輕 ，因其男友鄭家祥參與小飛象販毒集團，一時失慮而蹈法網 ，犯後迭於偵審坦承犯罪，已知悔悟，態度勉可，參以其於 本案販賣上述第三級毒品及轉讓毒品愷他命之數量及預期所 獲利益均不甚高，兼衡以前述之家庭生活經濟狀況，復衡酌 刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化，而非科以重罰入監 服刑不可，諒其經此偵審程序與科刑之教訓，當知所警惕， 而無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，應以暫不執行為 適當，爰併諭知被告黃詩婷緩刑3 年，緩刑期內依刑法第93
條第1 項第2 款之規定付保護管束，俾能由觀護人予以適當 督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行 所肇致之弊端，以期符合本案緩刑目的。又為期其於緩刑期 內，知所警惕，認除緩刑宣告外，仍有課予負擔之必要，併 依刑法第74條第2 項第5 款規定，併參酌被告資力暨所犯情 節、所生危害等情，命被告自本判決確定之日起6 個月內向 檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他 符合公益目的之機構或團體提供120 小時之義務勞務，期能 使被告透過向公庫繳交金錢之負擔，及於義務勞務過程及保 護管束期間，確切明瞭其行為所造成之危害，並培養正確之 法治觀念。倘被告黃詩婷未遵循本院諭知之前述負擔，情節 重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之 必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察官得 向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收部分：
㈠ 刑法有關沒收之規定分別於104 年12月30日、105 年6 月22 日修正公布，業於105 年7 月1 日施行。依修正後之刑法第 2 條第2 項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律。按105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條