臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴字第138號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 曾顯棠
選任辯護人 王建元律師
上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（107 年度醫偵
字第16號）， 本院判決如下：
主 文
曾顯棠無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告曾顯棠未取得合法醫師資格，竟基於違 法執行醫療業務之犯意，自民國103 年3 月10日起，在高雄 市○○區○○路000 號1 樓設立「濟興堂傳統整復推拿所」 （下稱濟興堂推拿所）並執行醫療業務，以頓壓整脊床、整 脊槍對不特定病患進行治療。嗣因高雄市政府衛生局接獲民 眾檢舉，於106 年10月19日前往上開處所查察，始悉上情。 因認被告涉有醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格執行 醫療業務罪嫌。
二、按傳聞法則之設，係為保障被告之反對詰問權，故於無罪判 決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對 於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料究 竟有無證據能力，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明（ 最高法院104 年度台上字第1374號判決意旨可參）。三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯 罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從 形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則 ，即不得遽為不利於被告之認定。另按事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再刑事訴訟法第161 條 第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提
出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年台上字 第4986號、40年台上字第86號、92年台上字128 號判例意旨 參照）。
四、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查 中之供述、證人朱麗夙、王秀娥、李沛璋、趙玉櫻、王俊賢 、雷麗婷（下稱朱麗夙等人）、王宜珍於警詢之證述、高雄 市政府103 年3 月10日高市府經商商字第10360360800 號函 、財政部高雄國稅局鳳山分局103 年4 月9 日財高國稅鳳銷 字第1033124170號函、被告之名片、濟興堂推拿所內部照片 、活化器整復價格表、腰部頓壓價格表、朱麗夙等人、李建 德、蔡和軒、劉李金銀、黃綉貞至濟興堂推拿所消費之紀錄 資料（起訴書係載診療紀錄，惟此部分應非診療紀錄，詳如 下述，故以中性用語代替）、民俗調理業管理規範、被告開 設之臉書帳號「濟興堂傳統整復推拿所」之網頁資料、高雄 市政府衛生局106 年10月27日高市衛醫字第10638035600 號 函等件，為其主要論據。
五、訊據被告固坦承其於103 年3 月10日起，在高雄市○○區○ ○路000 號1 樓設立濟興堂推拿所，以頓壓整脊床、整脊槍 使用於朱麗夙等人及王宜珍之事實，惟堅詞否認有何違反醫 師法第28條規定之犯行，並辯稱：伊對前來濟興堂推拿所之 顧客詢問何處不適後記載於紀錄消費資料單上，並在其上註 記以整脊槍使用於顧客身上，經顧客反應之酸痛指數，主要 係作為顧客前來濟興堂推拿所之消費紀錄，非屬病歷資料； 又頓壓整脊床、整脊槍應該分別係指「美容頓壓床」、「按 摩槍」，而伊係使用上揭器械作為輔助手技按摩使用，而未 曾向顧客宣稱可改善或治療渠等所患之病症等語；其辯護人 則為其稱：㈠被告所經營濟興堂推拿所使用之「整脊槍」係 按摩器，作為被告按摩之輔助器材、「頓壓整脊床」係「美 容復健頓壓床」，係提供濟興堂推拿所客戶躺臥、趴睡以方 便按摩調理行為所用，均非治療人體疾病、傷害之用途，難 認被告有為起訴書所指以「整脊槍」、「頓壓整脊床」對不 特定病患進行治療之行為。㈡卷附之朱麗夙等人、李建德、 蔡和軒、劉李金銀、黃綉貞至濟興堂推拿所消費之紀錄資料 ，非屬病歷，僅係方便被告進行行政管理之消費者消費紀錄 ，及以前來消費者就其酸痛部位所為之陳述，作為被告推拿 、按摩部位參考之用，非屬病歷，且該格式核與衛生福利部 醫事司網站上提供之中文病歷摘要範例除記載病患基本資料
及主訴外，尚需就「病患病史」、「身體檢查結果」、「手 術日期、方法與所見」、「住院治療經過」、「併發病」、 「一般實驗室檢查紀錄」、「特殊實驗室檢查紀錄」、「放 射線報告」、「病理報告」、「其他」、「出院指示及用藥 」進行記載，並需有醫師簽名，全不相同，是該文書紀錄顯 非病歷，自不能據此認定此部分與醫療行為有關。㈢再依證 人朱麗夙、王沛璋、趙玉櫻、雷麗婷於審理時之證述可證明 被告僅係單純提供推拿服務，並未涉及看診、治療之醫療行 為，而證人王秀娥、王俊賢於審理時雖曾證稱其認被告係醫 師或至濟興堂推拿所目的係為治療等語，然渠等此部分之認 知來源係基於鄰居告知，或以自認前往國術館或診所接受服 務即認係前往接受治療，及提供服務之人係醫師，亦經渠等 供述在卷，故難以渠等之證述逕認被告有對該二人有為醫療 行為。㈣又高雄市仁武區衛生所106 年10月19日對被告所為 之陳述意見紀錄表，係因被告認為如果本案確實有違法廣告 部分就以罰錢來做相關處理，為使案子早日處理完畢，故將 印鑑章交由到場稽查行政人員處理，另關於該紀錄所記載被 告坦言病歷係其本人製作且涉及診療部分，實際上被告一開 始係否認或抗拒這樣說法，係因稽核人員一直強調病歷，被 告為使事情早日處理完畢遂妥協為之，故尚難以該紀錄表對 被告為不利之認定等語。
六、本院得心證之理由
㈠本案基礎事實
被告未取得合法醫師資格，且於103 年3 月10日起，在高雄 市仁武區仁雄路496 號1 樓設立濟興堂推拿所，並以頓壓整 脊床、整脊槍使用於朱麗夙等人及王宜珍之事實，業經被告 供述在卷【見警卷第2 頁至第3 頁、他字卷第118 頁至第11 8 頁反面、審訴卷第45頁】，並經證人朱麗夙等人、證人即 到場稽查之衛生所人員趙紫妤、葉銘宏、郭孝玉證述明確【 見警卷第4 頁至第5 頁、第6 頁至第7 頁、第8 頁至第9 頁 、第10頁至第11頁、第12頁至第13頁、第14頁至第15頁、院 卷第158 頁至第162 頁、第167 頁、第171 頁、第189 頁至 第190 頁、第285 頁、第290 頁、第297 頁至第298 頁】， 復有高雄市政府103 年3 月10日高市府經商商字第10360360 800 號函檢附之濟興堂推拿所商業登記抄本、濟興堂推拿所 現場照片、整脊槍照片、頓壓床交貨單、按摩器商標註冊證 、被告名片、財政部高雄國稅局鳳山分局103 年4 月9 日財 高國稅鳳銷字第1033124170號函、活化器整復價格表、腰部 頓壓價格表、朱麗夙等人、李建德、蔡和軒、劉李金銀、黃 綉貞至濟興堂推拿所消費之紀錄資料在卷可稽【見警卷第32
頁至第33頁、第46頁、第48頁至第49頁、第52頁、第55頁、 第62頁、第63頁、第66頁至第79頁、】，而堪認定。 ㈡本案被告以頓壓床、整脊槍對客戶進行按摩或推拿之行為， 及濟興堂推拿所顧客之消費資料，均難認或不足以認定被告 有從事醫療業務之行為，說明如下：
⒈按醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而 言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非 特定多數人之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以 收取報酬為其條件。前揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯 正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷 及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處 方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。亦即醫 療業務，並不以收取報酬為其條件，且所為之診察、診斷及 治療等行為之全部或一部均屬之（最高法院103 年度台上字 第2995號判決意旨參照），是以被告是否係犯醫師法第28條 規定，端視其所經營濟興堂推拿所所提供之服務是否符合上 揭所稱之醫療行為，合先說明。
⒉被告以頓壓床、整脊槍對客戶進行按摩或推拿行為，難認屬 治療行為之說明：
⑴按依照民俗調理管理業管理規範第2 點規定，所稱民俗調理 ，係以抒解筋骨、消除疲勞為目的，單純運用手技對人施以 傳統整復推拿、按摩等等所為之非醫療行為。推拿整復所從 事之業務倘僅以抒解筋骨、消除疲勞為目的，而無意圖執行 醫療行為，即使非單純運用手技對人施以按摩，有輔助使用 活化器、整脊槍、頓壓床等工具單純對顧客進行按摩，難認 定為醫療行為，惟過程中倘有涉及「整脊」行為，係為對脊 椎之矯治，則不問執行目的為何，即認屬醫療行為，此有高 雄市政府衛生局108 年6 月12日高市衛醫字第10834386100 號函在卷可稽【見院卷第81頁】。
⑵查①證人朱麗夙於審理時證稱：伊係因陪婆婆劉李花銀到濟 興堂推拿所進行推拿，就順便進行消費，之後現場的櫃臺人 員請伊填載1 張資料單，並請伊勾選身體不舒服的部位，可 能係作為推拿師推拿伊身體位置之依據，而該資料單上所具 體記載伊身體不適之情形，係伊告訴櫃臺人員後，由櫃臺人 員填寫，之後伊就拿該張紀錄單給推拿師，而推拿過程中係 以手和機器進行推拿，就伊前往過程中並未有人向伊聲稱推 拿可治療或改善伊脊椎問題，亦未有人跟伊說伊脊椎部分有 何問題等語【見院卷第156 頁、第158 頁至第161 頁、第16 2 頁至第163 頁、第166 頁】。②證人王秀娥於審理時證稱 ：伊當時因脊椎不適經鄰居介紹前往濟興堂推拿所，而伊於
濟興堂推拿所之資料單所載「照X 光，腰椎四、五節走位」 部分，填寫的人員好像是櫃臺掛號小姐，又伊於濟興堂推拿 所推拿過程中，並沒有人跟伊說伊骨頭或脊椎的具體問題， 亦未有印象有人跟伊提及可經由推拿讓伊脊椎獲得改善或治 療等語【見院卷第168 頁、第171 頁、第172 頁、第178 頁 】。③證人趙玉櫻於審理時證稱：伊因手術後感覺開刀處有 點緊繃沈重，遂前往濟興堂推拿所進行推拿，之後覺得有比 較舒服就持續前往消費，過程中並未有濟興堂推拿所之人員 跟伊提到這樣伊脊椎會變好或類似話語等語【見院卷第 180 頁、第181 頁、第182 頁、第187 頁】。④證人雷麗婷於審 理時證稱：伊因自認有脊椎側彎之情形，經伊兒子告知濟興 堂推拿所在臉書刊登現場打卡可以免費試一次之訊息，伊就 前往濟興堂推拿所，到場後有讓伊填寫基本資料，而紀錄單 上填載「X 光未見異常，別處治療無效，有可能是小時跳舞 翻身受傷」之內容應該係伊口述告知濟興堂推拿所現場人員 而由該人員填載，推拿過程中，現場服務人員只有跟伊說伊 筋很緊，要先幫伊把筋鬆開，但未提到其他身體狀況，也未 跟伊提到可以經由推拿讓伊脊椎狀況改善等語【見院卷第18 7 頁至第190 頁、第192 頁】。⑤證人李沛璋於審理時證稱 ：伊係看到臉書上朋友推薦濟興堂推拿所而前往試試看，而 伊至濟興堂推拿所有填載資料，該資料上記載「右腿常感到 麻，腰部僵硬幾乎無法碰到床，醫師診斷椎間盤突出」之內 容，應該係有人詢問伊何處不舒服，伊說給對方聽由對方所 記載，而接受推拿過程中並未有人跟伊提到伊脊椎有何問題 ，或多來幾次狀況就會改善等語【見院卷第194 頁、第 195 頁、第197 頁至第198 頁】。⑥證人王俊賢於審理時證稱： 伊前往濟興堂推拿所後，有一位女性接待人員詢問伊何處不 舒服，伊表示伊腰痛且有椎間盤突出之情形，而紀錄單上所 記載之內容即係伊當時向該名接待人員闡述伊身體狀況之情 形，在接受服務過程中，只有問伊有沒有比較好或這次有無 比較舒服，而伊沒有印象濟興堂推拿所之人員是否有跟伊說 過伊脊椎何處有問題，且濟興堂推拿所人員也未跟伊說過來 推拿症狀會改善等語【見院卷第201 頁至第203 頁、第 206 頁】，是依上揭證人即曾至濟興堂推拿所接受推拿之顧客證 述，濟興堂推拿所之人員係以手技或機器進行推拿行為，且 接受服務過程中，並無人員對渠等身體病徵作出判斷，或對 渠等宣稱經由推拿可改善或治癒渠等身體之不適症狀，是難 認濟興堂推拿所人員有對顧客脊椎進行矯治之「整脊」行為 ，因此，濟興堂推拿所人員對前來消費之客戶進行推拿行為 ，是否係基於治療目的所為之處置行為，而構成前揭說明所
指之醫療行為，難謂無疑。
⑶再者，依濟興堂推拿所價格表所示，顧客可選擇單次付費接 受服務，或先行預付未來前往消費費用以獲取折扣之消費模 式，其中預付服務費用之消費模式部分還可與家人共用，此 據證人朱麗夙證述明確【見院卷第157 頁】，復有衛生局人 員至濟興堂推拿所稽查時所拍攝之現場張貼價格表可佐【見 警卷第62頁至第63頁】，而此一消費模式，與一般患者前往 醫療場所接受診療而支付自己當次診療金之方式顯然迥異， 益徵濟興堂推拿所提供之服務應與醫療機構所提供之醫療行 為，應屬有別。
⑷至證人即衛生所稽查人員蔡銘宏證稱：濟興堂推拿所係登記 傳統整復之場所，應屬民俗調理，而民俗調理應係單純以手 技對病患做筋骨的舒緩、調理及放鬆，如有使用器材，應該 係屬於西醫之物理治療云云【見院卷第290 頁】，然依高雄 市政府衛生局108 年6 月12日高市衛醫字第10834386100 號 之函文所示，若無執行醫療行為之意圖，而僅以整脊槍或頓 壓床對顧客施以按摩行為，應非屬醫療行為，已如前述；再 審酌被告所使用之整脊槍係屬按摩器，而非醫療器材乙節， 有衛生局人員至濟興堂推拿所稽查時所拍攝整脊槍照片、按 摩器之商標註冊證、按摩槍保證書、家樂美健康事業有限公 司108 年4 月23日函暨所附經濟部標準檢驗局證書及線上查 詢資料、瑋鴻企業社108 年6 月10日108 年度瑋字第061001 號函在卷可稽【見警卷第34頁至第40頁、第41頁、院卷第31 頁至第33頁、第113 頁】，復遍查卷內並無頓壓床係屬醫療 器材之相關證明資料；又參酌證人朱麗夙、王秀娥、李沛璋 、趙玉櫻、王俊賢、雷麗婷亦證稱：濟興堂推拿所人員係使 用機器對渠等進行推拿等語【見警卷第7 頁、第9 頁、第15 頁、第16頁、院卷第161 頁、第189 頁至第190 頁】，是被 告於準備程序時所供稱：伊係持整脊器對前來整復之人員進 行按摩，而頓壓床係針對屁股肌肉較為厚實之顧客，使用方 式係請顧客躺在頓壓床上，再利用頓壓床之床間落差以達到 鬆弛屁股肌肉目的等語【見院卷第43頁至第44頁】，而指整 脊槍及頓壓床之功用係輔佐按摩手法之工具之詞，應屬實在 ，是被告既係單純使用整脊槍或頓壓床對顧客之身體進行按 摩，復查無積極證據足認上揭工具係屬醫療器材，實難僅因 被告使用上揭器材對顧客進行按摩之行為遽認係屬診察、診 斷或治療之醫療行為，故尚難以證人葉銘宏上揭證述即認被 告以整脊槍或頓壓床使用於前來濟興堂推拿所之顧客行為係 屬治療之醫療行為。
⑸另證人王秀娥於審理時雖證稱：伊聽伊鄰居說濟興堂推拿所
內有醫生等語【見院卷第170 頁至第174 頁】、證人王俊賢 於審理時證稱：伊當時前往濟興堂推拿所係要治療腰傷，所 以認為被告是醫生等語【見院卷第200 頁、第205 頁、第20 8 頁】，及衛生所稽查人員於106 年10月19日前往濟興堂推 拿所現場查訪時，並對前往該處消費之顧客鄭麗貞進行訪談 ，而鄭麗貞表示其係因腰痛前來此處就診，由曾醫師進行檢 查，並接受以手推拿及活化器之方式進行治療，此據證人即 衛生所稽查人員趙紫妤證述明確【見院卷第282 頁至第 283 頁】，並有該訪查紀錄附卷可佐【見警卷第45頁】，可見有 部分至濟興堂推拿所之顧客係認其至該處尋醫以治療其身體 病症，惟證人王秀娥、王俊賢就濟興堂推拿所內有醫生看診 或進行治療之認知，依渠等上揭證述，係源於鄰居告知，或 係以自身期待可藉此改善身體狀況之目的所為之臆測，況渠 等於審理時亦證稱渠等前往濟興堂推拿所消費過程中並無人 員對其身體病徵作判斷，或宣稱藉由推拿可治癒其身體病狀 ，亦如前述，又鄭麗貞於106 年10月19日衛生所人員稽查濟 興堂推拿所時所為之陳述，亦無法排除此部分之認知係源於 聽聞介紹之人所提供之不實資訊，或主觀上錯誤之認知，即 如同王秀娥及王俊賢之情形，自難僅憑證人王秀娥、王俊賢 上揭證述，及衛生所人員對鄭麗貞所為之訪查紀錄，遽認濟 興堂推拿所有提供醫療行為，而對被告為不利之認定。 ⒊朱麗夙等人、李建德、蔡和軒、劉李金銀、黃綉貞至濟興堂 推拿所消費之紀錄資料不足認定被告有為診察之醫療行為 ⑴觀諸濟興堂推拿所內所留存之朱麗夙等人、李建德、蔡和軒 、劉李金銀、黃綉貞至濟興堂推拿所消費之紀錄資料，確有 記載渠等個人資料、主訴身體不適之情形，且有繪測及記載 脊椎骨頭簡稱之圖樣，其旁記載不同的數字，另有部分資料 上在脊椎骨頭名稱旁另行記載「壓痛」、「內翻」等文字， 或於旁邊記載顧客推拿後之感受，資料最下方則記載顧客前 來消費之日期【見警卷第60頁至第79頁、院卷第211 頁至第 228 頁】，而證人葉銘宏於審理時證稱：伊當時前往濟興堂 推拿所稽查時，發現濟興堂推拿所有存放朱麗夙等人、李建 德、蔡和軒、劉李金銀、黃綉貞至濟興堂推拿所消費之紀錄 資料，而該資料上有記載病人主訴、初步診斷之後所做之後 續處置行為，應屬病歷，故認被告有為醫療行為等語【見院 卷第289 頁至第290 頁】，及證人郭孝玉證稱：朱麗夙等人 、李建德、蔡和軒、劉李金銀、黃綉貞至濟興堂推拿所消費 之紀錄資料上除記載病患主訴外，尚有記載病患有壓痛、水 腫之情形，而認被告有為診察之行為等語【見院卷第300 頁 】，高雄市政府衛生局並因此以106 年10月27日高市衛醫字
第10638035600 號函移請臺灣橋頭地方檢察署偵辦，然查： ①被告就此辯稱：濟興堂推拿所顧客消費之紀錄資料主要係記 錄顧客之消費次數，另外上揭資料部分記載於脊椎骨頭簡稱 圖樣旁之數字係顧客使用整脊器推拿後主訴之疼痛指數，且 在對顧客進行推拿過程中發現顧客之身體狀況就會進行標註 ，例如「內翻」之記載部分，係伊發現顧客有內翻情形，而 此可能與肌肉相關，故將此記載於內，又顧客推拿後感受之 記載係作為事後追蹤，且可讓推拿人員於顧客下次消費時經 由該資料快速瞭解顧客身體狀況以提供服務等語【見院卷第 47頁、第310 頁至第311 頁】，而本院審酌上揭資料係顧客 首次至濟興堂推拿所消費時，先行填載個人資料，且該份資 料記載顧客身體不適狀況部分，係由櫃臺人員詢問顧客身體 具體狀況填載於資料表上，且之後即將該資料交由濟興堂推 拿所人員以進行推拿之服務，此據證人朱麗夙、雷麗婷證述 明確【見院卷第159 頁、第160 頁、第190 頁至第191 頁】 ，核與一般醫療院所係由醫師詢問病患身體病徵，再依其專 業知識判斷是否需追問病患相關問題，以釐清病患可能所罹 之疾病再行檢查或對症治療之流程，有所落差；再者，推拿 人員對顧客進行推拿服務過程中，檢視或接觸顧客身體狀況 ，而由中察覺顧客身體狀況及反應，例如「壓痛」、「內翻 」之情形，並非悖於常理之事，則此是否為求治療顧客身體 所為之檢查行為而構成診察行為，已非無疑；又被告固將顧 客身體狀況或以整脊器推拿後之反應記載於資料上，然上揭 資料記載內容，確可使推拿人員對顧客身體不適位置及感受 快速掌握，以避開不可推拿致使顧客受傷之位置，或針對顧 客感受不適位置之處進行推拿及斟酌推拿力道，且顧客再度 到訪後即可由該份資料與顧客確認當次推拿服務內容，無庸 浪費再度說明光顧濟興堂推拿所原因之時間，而提供顧客更 完善之推拿服務；復參以上揭資料下方確實亦載有顧客到訪 消費時間，故被告上揭辯稱該份資料係做為顧客消費資料所 用，尚非全然無據；再依前所述，濟興堂推拿所之人員並未 向顧客直接聲稱推拿之療效，則被告縱於推拿過程中檢視顧 客身體狀況，並將之記載，然此是否係因為治療目的所為， 已非無疑，從而，尚難認定被告或濟興堂推拿所之人員於推 拿過程因而詢問、檢視顧客身體狀況，並記載於顧客資料上 ，遽認此行為係屬診察之醫療行為，而認被告有從事醫療之 業務。
②又觀諸衛生所人員於106 年10月19日所製作之被告陳述意見 紀錄表，雖記載被告針對衛生所人員所詢問「請問現場有發 現許多病歷，其中李建德及雷麗婷等民眾病歷中，有紀錄4/
15購20點付訂2000元，餘款1000元，1000元付清，及3/25打 卡免費體驗一次之文字，是你製作的嗎？這病歷部分有涉及 診療情形，知道嗎？」之問題，回應「是的，這些病歷都是 本人製作，我承認這部分有診療的部分，以後我會改善，不 再製作該紀錄。」，此有高雄市仁武區衛生所106 年10月19 日陳述意見紀錄表附卷可佐【見警卷第43頁至第44頁】，惟 證人郭孝玉證稱：當時伊查到朱麗夙等人、李建德、蔡和軒 、劉李金銀、黃綉貞至濟興堂推拿所消費之紀錄資料時，有 跟被告表示上揭資料涉及診療內容，係屬病歷，而被告一開 始有解釋這些資料不是病歷，但經過伊解釋後，被告也接受 此種說法等語【見院卷第299 頁】，故被告於準備程序時供 稱：伊當時有向衛生所人員反應說這不是病歷，僅係顧客消 費時伊紀錄所用，但衛生所人員表示這是病歷等語【見院卷 第48頁】屬實，可見被告確實曾爭執此部分紀錄資料非屬診 療紀錄之病歷資料，又上揭資料是否係被告診察或治療顧客 之紀錄尚有所疑，說明如前，是自難以上揭陳述意見紀錄所 載上揭內容，及朱麗夙等人、李建德、蔡和軒、劉李金銀、 黃綉貞至濟興堂推拿所消費之紀錄資料，遽認被告有對前來 濟興堂推拿所消費之顧客為醫療行為之客觀行為。 ⑵再者，醫師法第28條禁止不具合法醫師資格之人，進行醫療 業務行為，應係源於醫療行為具有高度之風險性、不確定性 ，此一危險，在於治療行為可能會危及患者的生命、身體、 健康，基於這個理由，立法者因而要求治療者應該具有專業 能力，應該要取得醫師資格，具有獨占性質，可見該法規禁 止不具醫師資格之人員進行醫療行為，係因此行為可能對病 患產生危害生命、身體及健康之虞，是濟興堂推拿所之人員 於顧客消費過程中，詢問顧客身體狀況並於推拿時進而檢視 之行為，縱認屬係診察行為，然此一行為僅係被告登載於資 料單上，且對顧客所為之推拿行為，核非屬治療之行為，已 如前述，故難認濟興堂推拿所人員所為之上揭診察行為有危 及顧客生命、身體及健康之虞，是以醫師法第28條規範意旨 以觀，亦無從對被告以醫師法第28條規定予之相繩。 ㈢又被告於其名片上雖載有「中醫博士後」、「中國中醫科學 院中醫博士後」、「美國職業中醫師」、「中國職業中醫師 」之字樣，有被告名片影本在卷可稽【見警卷第53頁】，惟 既如前述無從證明被告有從事醫療之行為，要難僅憑上開名 片遽認被告有從事醫療行為。至被告用以招攬客人之臉書、 整脊廣告單，其內容雖不乏被告為達宣傳目的，在文字說明 上有逾越民俗調理行業之嫌【見警卷第60頁至第61頁、第80 頁至第103 頁、第105 頁至第111 頁】，由其在治療項目及
療效敘述方面，已足以使一般人誤信濟興堂推拿所從事者屬 醫療行為，然此部分倘無積極事證可認被告實際執業內容確 已涉醫療行為，僅能認定被告係以非醫療機構之地位進行醫 療廣告，屬違反醫療法，應由主管機關對其行政裁罰之問題 （醫療法第84條、第104 條參照），尚難僅憑被告違反醫療 法行政規制之舉，逕予推認被告確有公訴人所指之違反醫師 法之刑責。
七、綜上所述，檢察官所舉之證據不足以證明被告有為公訴意旨 所指違反醫師法第28條規定之行為，此外，復查無其他積極 證據足證被告有為違反醫師法第28條規定之犯行，揆諸前述 說明，即應就被告本件被訴事實諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官黃世勳提起公訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 梁凱富
法 官 姚怡菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 23 日
書記官 鄧思辰
卷宗標目對照表
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│一、高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵字第10770047200號卷，稱警卷； │
│二、臺灣橋頭地方檢察署106年度他字第18號卷，稱他字卷； │
│三、臺灣橋頭地方檢察署107年度醫偵字第16號卷，稱偵卷； │
│四、臺灣橋頭地方法院108年度審訴字第188號卷，稱審訴卷； │
│五、臺灣橋頭地方法院108年度訴字第138號卷，稱院卷。 │
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