臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度易字第84號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 洪志宏
卓冠男
上列被告因贓物等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第00
000 號），本院判決如下：
主 文
一、洪志宏犯踰越牆垣竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。 扣案之犯罪所得新臺幣柒百元沒收；未扣案之犯罪所得新臺 幣拾壹萬玖仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
二、卓冠男犯故買贓物罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬壹仟貳佰捌拾捌元沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、洪志宏基於意圖為自己不法所有而竊盜之犯意，於民國107 年10月16日凌晨4 時13分許（起訴書誤載為凌晨0 時許）， 前往高雄市○○區○○街00號旁晉崧通信有限公司（下稱晉 崧公司）之儲料廠外，攀爬該處鐵皮圍牆，而踰越該處牆垣 進入該儲料廠內，利用停放在該儲料廠內晉崧公司所有車牌 號碼000-00號大貨車鑰匙未拔之機會，進入該車內，並操作 該大貨車所配備之吊桿，將晉崧公司所有放置在該儲料廠內 之電纜共2932.5公斤吊掛至該大貨車上，而以此方式竊取該 大貨車及電纜，得手後隨即駕駛該大貨車載運該等電纜逃離 現場。後洪志宏駕駛前揭竊得之大貨車載運該批竊得之電纜 前往高雄市○○區○○○巷00號空地旁藏放後，乃撥打電話 聯絡卓冠男，嗣卓冠男於同日上午9 時許，駕駛車牌號碼00 0-0000號小貨車（登記車主為卓冠男不知情之配偶馮淑麗） ，依約前往高雄市仁武區焚化爐大門前與洪志宏見面，並依 洪志宏指示，駕駛該小貨車搭載洪志宏前往前揭遭竊電纜藏 放之空地，卓冠男雖已懷疑該批贓物為洪志宏所竊取，而對 該批電纜為贓物乙情有不確定認識，竟仍基於故買贓物之不
確定故意，與洪志宏商議價格後，以每公斤新臺幣（下同） 55元之價格，向洪志宏收購該批電纜，而由洪志宏操作其所 竊取之前揭大貨車上之吊桿，將該批電纜吊掛至卓冠男所駕 駛之前揭小貨車上，並當場收受卓冠男所交付之部分價金3 萬元後，將其所竊取之該臺大貨車棄置在該處（已為員警尋 獲），由卓冠男駕駛前揭載運有該批電纜之小貨車搭載其至 高雄市仁武區橫山一巷與水管路口下車後，卓冠男再獨自駕 駛該小貨車載運該批電纜前往高雄市大發工業區某處資源回 收場變賣，而獲得16萬1,288 元之變賣所得，卓冠男再於同 日晚上，將其中9 萬元交與洪志宏作為向洪志宏購買該批電 纜之尾款（洪志宏本案共獲得12萬元），剩餘7 萬1,288 元 則歸卓冠男所有。嗣經晉崧公司負責人陳峙羽發現遭竊，報 警處理，經警調閱相關監視器錄影畫面，因而循線查獲卓冠 男，並於107 年11月3 日上午11時30分許，持本院核發之搜 索票，前往洪志宏當時位於高雄市○○區○○路000 號2 樓 B 室之居所執行搜索，扣得洪志宏所有剩餘之犯罪所得700 元，因而查悉上情。
二、案經晉崧公司訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要
件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官及被告2 人於本院 準備程序及審判程序，均表示同意有證據能力或未於言詞辯 論終結前聲明異議（見審易卷第95頁；易卷第225 頁、第24 1 頁、第319 頁、第335 頁至第341 頁），又本院審酌此些 言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適 當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有 證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告洪志宏對於上開犯罪事實坦承不諱。另訊之被告卓 冠男固坦承有收受洪志宏所竊取之該批電纜，並坦承對該批 電纜為贓物乙情有不確定故意，後有將該批電纜載往前揭資 源回收場變賣等情；惟矢口否認有故買贓物之犯行，辯稱： 伊僅係收受贓物及搬運該批贓物，並從中賺取3,000 多元之 運費，並非故買贓物云云。經查：
一、上開犯罪事實，除被告卓冠男對於該批贓物變賣金額、其2 人分別取得之金額、其所為係收受贓物或故買贓物等有所辯 解外，業據被告洪志宏於警詢、偵查、本院訊問、準備程序 及審判程序（見警卷第5 頁至第8 頁；偵卷第12頁、第22頁 ；易卷第141 頁、第225 頁、第318 頁、第342 頁至第343 頁）、被告卓冠男於本院準備程序及審判程序坦承不諱（見 易卷第233 頁、第241 頁、第318 頁、第343 頁），且互核 相符，亦核與證人即告訴人晉崧公司負責人陳峙羽於警詢及 偵查所述（見警卷第19頁至第21頁；偵卷第24頁）、證人即 卓冠男之配偶馮淑麗於警詢所述（見警卷第24頁至第25頁） 相符，並有員警偵破報告（見警卷第27頁至第28頁）、車牌 號碼000-00號大貨車車輛詳細資料報表（見警卷第77頁）、 車牌號碼000-0000號小貨車車籍資料（見易卷第219 頁）、 車牌號碼000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表（見警卷 第79頁）、車牌號碼000-0000號小貨車路線圖（見警卷第81 頁）、本院107 年度聲搜字第520 號搜索票（見警卷第33頁 ）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第35頁至第41 頁）、搜索現場及扣押物品照片（見警卷第45頁至第49頁） 、竊盜現場及監視器錄影照片（見警卷第51頁至第65頁）、 收購贓物現場及附近監視器、行車紀錄器錄影照片（見警卷 第65頁至第73頁）、卓冠男傳送與洪志宏之該批電纜至資源 回收場變賣秤重照片（見偵卷第27頁至第33頁）附卷可稽， 復有洪志宏所有剩餘犯罪所得現金700 元扣案可佐，洵堪認 定。
二、按刑法第349 條第1 項普通贓物罪之成立，以行為人具有收
受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介之故意為成立要件，除直 接故意外，尚包括間接故意，即對贓物有不確定之認識而仍 為之，亦應成立該罪。是如未合理交代物品來源，且有一定 跡象足使人懷疑該物係贓物，卻仍率爾予以收受、搬運、寄 藏、故買或媒介，即應成立該罪（臺灣高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會刑事類提案第5 號法律問題研討內容及結 果亦可茲參照）。又按收受贓物為贓物罪之概括規定，凡與 贓物罪有關，不合於搬運、寄藏、故買、媒介贓物，而其物 因他人財產犯罪已成立贓物之後，有所收受而取得持有者均 屬之，是如已合於搬運、寄藏、故買、媒介贓物之行為，自 不另論以收受贓物罪。亦即收受贓物罪所稱「收受」，係指 無償取得贓物之行為，蓋凡有償取得贓物之所有權者，即為 故買贓物。經查：
㈠被告2 人案發當日上午，係相約在仁武焚化爐大門口，然被 告洪志宏並未在該處交付本案電纜與被告卓冠男，反而是從 自己原所搭乘之小客車下車，要求卓冠男駕駛前揭小貨車搭 載其行駛小山路，前往前揭仁武山上之空地，再由洪志宏下 車操作前揭其在告訴人公司所竊取之大貨車，將該批電纜吊 掛至卓冠男前揭小貨車上，後洪志宏亦未駕駛該大貨車離開 ，而係搭乘卓冠男所駕駛之前揭小貨車下山離開等情，業據 卓冠男供承在卷（見警卷第15頁至第16頁；易卷第234 頁至 第237 頁），且與洪志宏所證相符（見警卷第6 頁）。被告 2 人當日上午既相約在仁武焚化爐門口見面，若該批電纜並 非不法取得，洪志宏大可直接在該處將該批電纜交與卓冠男 ，洪志宏實無必要轉搭乘卓冠男所駕駛之小貨車，帶領卓冠 男上山前往前揭空地取得該批電纜以掩人耳目。又洪志宏當 時既有1 臺比卓冠男更大且配有吊臂可直接吊取電纜之大貨 車得以載運該批電纜，且被告2 人最初係在回收場外相識， 為卓冠男所承（見警卷第15頁；偵卷第24頁；審易卷第93頁 ；易卷第234 頁、第332 頁），核與洪志宏所證相符（見偵 卷第12頁、第23頁），顯見洪志宏於案發前即知何處可變賣 電纜，則洪志宏何不自己駕駛該臺大貨車載運該批電纜前往 資源收回場變賣？若非該批電纜為贓物，洪志宏何必犧牲自 己本可獨享之變賣所得，讓卓冠男亦可從中獲利？卓冠男既 親身經歷上開過程，對於上開異於常情之處，當不可能毫無 懷疑。而卓冠男於本院準備程序亦坦言，其有對上情感到奇 怪、不合常理，於收受本案電纜時，亦有懷疑此些電纜可能 是洪志宏竊取而來等語（見易卷第233 頁、第234 頁、第23 7 頁），卻仍執以予以收受，並承認其有收受贓物之不確定 故意（見易卷第241 頁），則其主觀上對該批電纜為贓物乙
節，確有不確定故意，已甚明確。
㈡洪志宏於警詢、偵查、本院審判程序均證稱：卓冠男當日上 午在前揭空地現場，係以每公斤55元向伊收購，後來卓冠男 至回收場變賣，LINE給伊之秤重照片，總重是2,900 多公斤 ，並稱賣了差不多16萬餘元，其中12萬元給伊，其餘4 萬餘 元因卓冠男負有風險而歸卓冠男，因卓冠男於當日上午在前 揭空地現場，已先給伊3 萬元，當日晚上乃補9 萬元給伊， 是伊本案總共獲得12萬元等語（見警卷第7 頁至第8 頁；偵 卷第23頁；易卷第321 頁至第324 頁）。被告卓冠男雖辯稱 ：前揭資源回收場是以每公斤70元收購該批電纜，變賣所得 為22萬餘元，伊於變賣後，當日晚上即將該筆變賣所得連同 磅單全數交給洪志宏，僅有從中獲取3,000 多元之運費，洪 志宏並將當日上午伊交給洪志宏之3 萬元退還給伊，因伊當 初在警詢指認洪志宏，洪志宏對伊懷恨在心，才誣指伊有分 配變賣所得，伊僅是收受和搬運贓物，並未故買贓物云云。 然卓冠男就其所稱本案所賺取之運費，先於警詢時稱3,500 元云云（見警卷第16頁）；後於本院準備程序則改稱係3,20 0 多元云云（見易卷第238 頁至第239 頁）；且依卓冠男當 日傳送與洪志宏在資源回收場變賣秤重之照片所示（見偵卷 第27頁至第33頁），該批電纜總重為2932.5公斤（計算式： 242 公斤+1079.5 公斤+817公斤+794公斤＝2932.5公斤）， 然若依卓冠男上開所辯，該回收場是以每公斤70元收購，則 變賣所得應為20萬5,275 元（計算式：2932.5公斤×70元/ 公斤＝20萬5,275 元），而非22萬餘元，反之若變賣所得為 22萬餘元，以每公斤70元收購，應至少有3,143 公斤（以22 萬元計，計算式：22萬元÷70元/ 公斤＝3,143 公斤，小數 點以下四捨五入），而與其前揭秤重照片所顯示之重量不符 ；顯見卓冠男上開所辯，不僅有前後不一情形，亦與實際計 算及其所傳送之照片所顯示之重量不符，其所辯已難採信。 反觀洪志宏上開所證，不僅前後一致，且與前揭卓冠男傳送 給其之秤重照片相符【以每公斤55元計算，總金額為16萬1, 288 元（計算式：2932.5公斤×55元/ 公斤＝16萬1,288 元 （小數點以下四捨五入）】；況洪志宏自始即坦承犯行，卓 冠男後於本院準備程序及審判程序亦為認罪表示，若洪志宏 有因卓冠男於警詢時指認其為該批電纜來源而欲對卓冠男挾 怨報復，則洪志宏大可誣指卓冠男有參與竊盜或其有告知卓 冠男該批電纜為竊盜贓物云云，然洪志宏並未如此，反而據 實證稱卓冠男並未參與竊盜，其並未明確告知卓冠男該批電 纜來源等語（見警卷第7 頁；偵卷第12頁），可見洪志宏所 證並非不可採信。
㈢卓冠男既稱其正常跑車運貨1 天之報酬為3,000 多元（見易 卷第343 頁），其已從事資源回收業2 、3 年（見偵卷第25 頁；易卷第344 頁），且其於收受本案電纜時，已懷疑該批 電纜為洪志宏竊取而來之贓物，而有收受贓物之不確定故意 ，則依其從事資源回收業之經歷，應知其所為須承擔將來遭 查獲、判刑或追償之風險，卻甘願以正常載運貨物1 天能獲 得之車資，為被告載運該等數量如此龐大之贓物，實有違常 情。且卓冠男當日上午收受該批電纜線時，有先交付3 萬元 給洪志宏乙節，業據卓冠男供承在卷（見警卷第16頁；偵卷 第24頁；易卷第238 頁、第326 頁），核與洪志宏所證相符 （見警卷第7 頁；偵卷第23頁；易卷第321 頁至第324 頁） ，若卓冠男本案所為單純僅是載運該批贓物前往變賣，賺取 僅有3,000 餘元之微薄車資，豈有在尚未取得任何報酬，且 須承擔隨時遭查獲之風險下，反而先支付3 萬元給洪志宏之 道理？若非卓冠男亦可藉由變賣該批電纜從中獲利，在洪志 宏不信任卓冠男之情形下，卓冠男大可請洪志宏另委託他人 運送，何必委屈自己承擔隨時遭查獲之鉅大風險，還須預先 支付將近自己可得車資近10倍之金額給洪志宏？此外，案發 當日上午，被告2 人相約見面時，卓冠男有應洪志宏要求帶 磅秤前來，最初亦有持以秤重，然因卓冠男表示磅秤不準、 數字會跳，並稱之後再將變賣重量LINE給洪志宏，始未當場 秤量全部電纜之重量乙節，為卓冠男所承（見偵卷第24頁； 易卷第334 頁至第335 頁），核與洪志宏所證相符（見偵卷 第22頁；易卷第330 頁至第331 頁），而堪認定。若卓冠男 僅係為洪志宏載運該批電纜前往資源回收場變賣以賺取固定 金額之3,000 餘元運費，則卓冠男單純僅係載貨司機，該批 電纜實際重量為何，與卓冠男可獲得之車資多寡根本無關， 若非如洪志宏前揭所證，卓冠男當日上午，在前揭空地現場 ，是以每公斤55元向其收購該批電纜等語屬實，洪志宏當日 上午將該批電纜交與卓冠男運送時，何必要求卓冠男帶秤前 來，欲與卓冠男當面點清重量？又該每公斤55元之價格，是 洪志宏當日上午交付該批電纜與卓冠男時，和卓冠男議價一 段時間後，雙方都同意之價格，亦據洪志宏證述明確（見易 卷第332 頁）。若卓冠男僅是單純載運該批電纜以賺取車資 運費，或僅是幫忙載運至回收場變賣以賺取傭金報酬，則卓 冠男將該批電纜載往回收場變賣時，再回報洪志宏回收場收 購之價格即可，若非卓冠男當日上午向洪志宏收取本案電纜 ，即是向洪志宏收購該批電纜，卓冠男既尚未前往資源回收 場變賣，並不知回收場將來願意收購之價格，亦非該資源回 收場人員，何必事先與被告議價？縱卓冠男當日上午向洪志
宏收取該批電纜時，僅先給洪志宏3 萬元，然買賣本不以當 場銀貨兩訖為必要，買受人於買受時，因資金不足，無法當 場支付全部買賣價金，而僅先給付部分價金與出賣人，嗣將 購得之物轉賣獲利後，再給付剩餘價金，此種交易型態時有 所見，並不影響其等間為買賣關係之法律上評價。是卓冠男 本案所為，並非單純收受贓物，已是有償之故買贓物乙節， 已堪認定。公訴意旨認卓冠男所為係收受贓物，容有誤會， 併此敘明。
㈣綜上各情，堪認卓冠男所辯，僅係事後卸責之詞，洪志宏所 述較足採信。因認被告卓冠男所為係故買贓物，並依洪志宏 所證及卷內所顯現之客觀證據，認定洪志宏本案所竊取及出 售與卓冠男之電纜重量為2932.5公斤【告訴人公司負責人陳 峙羽雖指訴本案告訴人公司遭竊之電纜約4 噸即約4,000 公 斤云云（見警卷第20頁），然此僅有陳峙羽之單一指訴，並 無其他可茲補強之積極證據，依罪疑唯輕之證據法則，應以 前揭卓冠男傳送與洪志宏在資源回收場變賣時秤量之照片所 顯示之重量總和2932.5公斤為本案遭竊電纜之重量】，變賣 與資源回收場所得為16萬1,288 元【計算式：2932.5公斤× 55元/ 公斤＝16萬1,288 元（小數點以下四捨五入）】，洪 志宏除卓冠男當日上午已先支付之3 萬元外，當日晚上又收 受卓冠男從變賣所得中所交付之9 萬元，而共獲取12萬元之 犯罪所得；卓冠男收購該批電纜持以變賣所得16萬1,288 元 ，扣除當日晚上支付與洪志宏之尾款9 萬元後，獲得7 萬1, 288 元之犯罪所得（計算式：16萬1,288 元-9萬元＝7 萬1, 288 元）（若再扣除當日上午先支付與洪志宏之3 萬元，卓 冠男因轉賣本案贓物所得之差價利潤為4 萬1,288 元）。三、綜上所述，被告洪志宏之任意性自白與事實相符，洵堪採信 ，被告卓冠男上開所辯，僅係卸責推諉之詞，並不足採。本 案事證明確，被告2 人上開犯行，均堪認定，皆應予依法論 科。
參、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告洪志宏行為後，刑法第321 條第 1 項規定，已於108 年5 月29日經總統以華總一義字第0000 0000000 號令修正公布，並自108 年5 月31日起生效施行。 修正前之刑法第321 條第1 項原規定：「犯竊盜罪而有下列 情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船 艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設
備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而 犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、 在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。」，修正後刑法第321 條第1 項則 規定：「犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者， 處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一 、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。 二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器 而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其 他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水 、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」，亦即新 法將本罪之罰金刑，由「新臺幣10萬元以下」提高為「（新 臺幣）50萬元以下」。經比較修正前後之規定，修正後之規 定並未有利於被告洪志宏，依刑法第2 條第1 項前段規定， 自應適用行為時之法律即修正前刑法第321 條第1 項之規定 。
肆、論罪科刑
一、核被告洪志宏所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第2 款 之踰越牆垣竊盜罪；被告卓冠男所為，係犯刑法第349 條第 1 項之故買贓物罪。被告卓冠男向被告洪志宏購買該批贓物 後，雖將之載往資源回收場變賣，而有搬運贓物之情，然此 乃其構成故買贓物罪後之「不罰之後行為」（或稱「與罰之 後行為」），乃不再予以評價。公訴意旨認被告卓冠男所為 係犯刑法第349 條第1 項之收受贓物罪，然其所為應該當同 條項之故買贓物罪，業經本院詳述如前，雖罪名有異，然犯 罪事實同一，並經本院告知罪名，無妨礙其防禦權之行使， 本院自得予以審理裁判，且因規定在同條項，尚無變更起訴 法條之必要，附此敘明。
二、按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指 構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範 圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋 係指個案量處最低法定刑，又無適用刑法第59條減輕規定之 情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法 院108 年度臺上字第1512號、108 年度臺上字第1287號、10 8 年度臺上字第1280號、108 年度臺上字第1111號、108 年 度臺上字第976 號、108 年度臺上字第338 號判決意旨參照 ）。查被告洪志宏前於96年間因施用毒品案件，經臺灣高雄
地方法院（下稱高雄地院）以96年度簡字第665 號判決判處 有期徒刑6 月確定，後並減刑為有期徒刑3 月確定（下稱① ）；於96年間因竊盜案件，經高雄地院以96年度易字第1104 號判決判處有期徒刑1 年減為有期徒刑6 月、有期徒刑8 月 減為有期徒刑4 月，應執行有期徒刑9 月確定（下稱②）； 於97年間因妨害自由案件，經高雄地院以96年度訴字第2215 號判決判處有期徒刑3 月減為有期徒刑1 月15日確定（下稱 ③）；上開①至③所示各罪，後經高雄地院以97年度審聲字 第907 號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確定；於96年間因竊 盜案件，經高雄地院以96年度易字第2011號判決判處有期徒 刑1 年、5 月、8 月，應執行有期徒刑1 年11月確定（下稱 ④）；於97年間因施用毒品案件，經高雄地院以97年度審簡 字第3323號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱⑤）；於98年 間因偽造文書案件，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高 分院）以98年度上訴字第1122號判決判處有期徒刑3 月，共 18罪，應執行有期徒刑1 年確定（下稱⑥）；於98年間因竊 盜案件，經高雄地院以97年度審易字第1952號判決分別判處 有期徒刑8 月減為有期徒刑4 月、7 月、4 月、7 月、7 月 ，應執行有期徒刑2 年，並經高雄高法院以98年度上易字第 57號駁回上訴確定（下稱⑦）；上開⑤至⑦所示各罪，後經 高雄高分院以99年度聲字第273 號裁定應執行有期徒刑3 年 4 月確定，並與①至③所定應執行刑有期徒刑1 年1 月、④ 所定應執行刑有期徒刑1 年11月接續執行，於101 年7 月13 日縮短刑期假釋出監而付保護管束，於102 年11月27日保護 管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有其之臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按；則其受徒刑執行完畢後，5 年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又本案並無 應量處最低法定刑且無法適用刑法第59條減輕規定之情形， 並無應依司法院釋字第775 號解釋意旨裁量不予加重最低本 刑之適用，是仍應依刑法第47條第1 項之規定加重被告洪志 宏之刑。
三、爰審酌被告洪志宏除前構成累犯之前科不予重複評價外，尚 有其他竊盜、毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可佐，素行不佳；被告2 人均值壯年，不循正當途徑獲取 所需，洪志宏竟恣意竊取他人工程電纜，不僅侵害告訴人公 司之財產法益，並影響社會治安，被告卓冠男對該等電纜為 贓物有不確定故意，卻仍予以買受，助長竊盜犯罪歪風，增 加犯罪偵查機關查贓困難，其等所為，均應給予相當責難； 兼衡洪志宏始終坦承犯行之犯後態度，所竊取之前揭告訴人 公司所有之大貨車業已尋獲（見警卷第65頁、第67頁員警於
案發後107 年10月18日上午11時許前往高雄市○○區○○○ 巷00號空地現場所拍攝之照片），被告卓冠男前未有因犯罪 遭判決科刑之紀錄，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可佐；暨審酌洪志宏所竊取之財物數量、價值及其本案之 犯罪所得，卓冠男故買贓物之數量、價值及其本案犯罪所得 ；併考量洪志宏自陳入監前從事聯結車司機工作，每月收入 5 至6 萬元，尚有2 名分別就讀國中及高中之子女，家境勉 持，卓冠男自陳擔任小貨車司機，每月收入約3 萬餘元，家 中有2 名小孩，家境勉持之家庭經濟狀況（見易卷第346 頁 被告2 人於本院審判程序所述）等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並諭知被告卓冠男所犯故買贓物罪易科罰金之 折算標準。
四、沒收部分
㈠被告洪志宏變賣本案所竊取之電纜與被告卓冠男，因而獲取 共12萬元乙情，業經本院認定如前。又該12萬元，除扣案之 現金700 元外，其餘11萬9,300 元已遭洪志宏花用而未扣案 乙節，亦據洪志宏供明在卷（見警卷第8 頁；易卷第226 頁 ）。是扣案之現金700 元既係洪志宏本案之犯罪所得，依刑 法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收之。又其餘11萬9,30 0 元雖未扣案，然既亦係洪志宏本案之犯罪所得，依刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之 原則，在確定利得直接來自不法行為，除不法行為的利得因 發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，有 總額原則與淨額原則之分。105 年7 月1 日施行之刑法第38 條之1 第1 項之立法說明五、㈢謂「依實務多數見解，基於 澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利 潤均應沒收。」明白揭示採取總額原則（最高法院106 年度 臺上字第770 號判決要旨參照）。查被告卓冠男向被告洪志 宏故買本案遭竊電纜後，持以前往前揭資源回收場變賣獲得 16萬1,288 元，然因其隨即於當日晚上將筆變賣所得中之9 萬元交與洪志宏，是其最終保留之犯罪所得為7 萬1,288 元 乙節，業經本院認定如前。雖卓冠男當日上午向洪志宏收購 此些電纜時，已先以自己的金錢支付3 萬元與洪志宏，卓冠 男本案轉賣該批贓物賺取之利潤僅有4 萬1,288 元，然該3 萬元實乃卓冠男本案故買贓物犯行之成本，其轉賣該批贓物 實際上所保有者既係7 萬1,288 元，為澈底剝奪其犯罪所得 ，以符合刑法第38條之1 之立法意旨，自不得將該3 萬元自 7 萬1,288 元中扣除，而應認卓冠男本案之犯罪所得乃7 萬
1,288 元。又該7 萬1,288 元，雖未經扣案，然既係卓冠男 本案犯罪所得，仍依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規 定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈢至被告洪志宏所竊取之前揭告訴人公司所有之大貨車1 臺， 既經警尋獲，已如前述，應由警依法發還告訴人公司，乃不 宣告沒收。另扣案之第二級毒品甲基安非他命4 包、殘渣袋 2 只、玻璃球11顆、吸食器2 組、小皮包1 個，雖均是被告 洪志宏所有，業據其供明在卷（見訴卷第226 頁），然核均 與本案無關，乃均不宣告沒收（上開扣案之甲基安非他命4 包、殘渣袋2 只、玻璃球11顆、吸食器2 組，業經本院另案 以108 年度簡字第211 號判決宣告沒收確定），併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、（修正前）第321 條第1 項第2 款、第349 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官黃雯麗提起公訴，檢察官陳志銘到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 林揚奇
法 官 郭育秀
法 官 張瑋珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
書記官 鄭珓銘
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第349條
（普通贓物罪）
收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
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