臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第428號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 郭昱廷
選任辯護人 文 聞律師
許玉娟律師
鄒志鴻律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第
14181 號），本院判決如下：
主 文
丙○○意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、丙○○係址設桃園市○○區○○路00巷0 ○0 號2 樓「星香 戀時尚會館」之負責人，基於意圖使成年女子與他人為性交 行為而容留、媒介以營利之犯意，在上址容留、媒介店內已 成年小姐丁○○、甲○○與不特定男客進行俗稱半套（即由 店內小姐撫摸男客之生殖器至射精狀態）性服務及由店內小 姐任由不特定男客撫摸下體或胸部等身體部位之性服務，消 費方式為1 節40分鐘，收取新臺幣（下同）1,500 元，小姐 分得500 元，餘歸丙○○所有，如男客欲進行上開性服務， 須至少消費2 節。嗣於民國104 年6 月18日中午12時45分許 ，男客乙○○前往上址消費，由丙○○出面接待，引領乙○ ○至店內包廂等候，並安排丁○○至該包廂內服務，嗣乙○ ○於與丁○○聊天過程中，即撫摸丁○○之胸部及大腿。且 因桃園市政府警察局督察室接獲民眾檢舉上址疑涉色情，遂 於同日下午3 時許，由員警戊○○喬裝男客前往上址消費， 由丙○○出面接待，引領戊○○至店內包廂等候，並安排甲 ○○至該包廂內服務，嗣甲○○進入該包廂，於戊○○第2 節消費時詢問並確認戊○○欲從事半套性服務後，以手撫摸 戊○○之鼠蹊部而正欲對戊○○為上開性服務時，戊○○旋 即表明警察身分並通知在外埋伏之員警進入店內查緝，因而 查獲。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即查緝員警戊○○於偵查中之證述及證人即店內小姐甲 ○○於警詢及偵查中之證述：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
。查證人甲○○於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審 判外之言詞陳述，核與其於偵查及本院審理時之證述內容大 致相符，而無由判斷何者具有較可信之特別情況，且查無刑 事訴訟法第159 條之3 各款情形，被告之辯護人既爭執之（ 見審訴卷第32頁），應認無傳聞法則例外規定之適用，而無 證據能力。
㈡又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐 行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據 程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦 即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法 則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官 在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證 人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳 述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁 止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告 行使以補正，而完足為經合法調查之證據，此旨業據最高法 院晚近諸多判決反覆闡釋確詳( 可參該院106 年度台上字第 452 號、105 年度台上字第1301、188 號、104 年度台上字 第3651、2451號等判決) 。
㈢被告之辯護人固以證人戊○○、甲○○於偵查中檢察官訊問 時所為之證述未經被告交互詰問而爭執其證據能力( 見審訴 卷第32頁) ，然查證人戊○○、甲○○各於偵查中以證人身 分所為之證述，乃親身參與、經歷被告犯行之經過，其等證 詞對認定被告涉犯之犯罪事實之存否有其必要性，且係以證 人身分於檢察官面前經具結後完整、連續證述其親身經歷， 查無何違法取證之瑕疵存在，該證述自有證據能力，至證人 證述時是否經被告詰問，依前說明，尚與證據能力之認定無 涉，而係證據調查層次之問題，自不待言。
二、本案非屬「陷害教唆」：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具 犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而 實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之 不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪 行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人
犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵 查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此 所取得之證據資料，應不具有證據能力，最高法院100 年度 台上字第4498號判決可資參照。
㈡被告辯護人固辯以本案查緝過程屬「陷害教唆」，故證人即 查緝員警戊○○於偵查中之證述、證人即店內小姐甲○○於 警詢及偵查中之證述均無證據能力云云。惟查，稽之證人甲 ○○就案發當時先告知證人戊○○消費第2 節得為半套性服 務及其後觸摸證人戊○○大腿內側之緣由乙節，於本院審理 時證稱：第1 節時間到後，伊問證人戊○○要不要加時間， 伊開玩笑稱第2 節就可以打手槍，後伊希望渠加節，遂故意 碰渠大腿內側等語( 見本院卷第115 至116 頁) ，已難認證 人甲○○所為之猥褻行為係因證人戊○○之引誘或教唆，復 參以本院於準備程序時對案發當時錄音蒐證光碟之勘驗筆錄 內容，堪認兩人對話自然、氣氛尚屬融洽，未見證人戊○○ 有何設計教唆造意之具體言語或舉措，依前說明，證人戊○ ○之偵查方式至多核屬提供機會之誘捕偵查，而非創造犯意 之陷害教唆至明，且尚未逾越偵查犯罪之必要程度，亦未違 反憲法對於基本人權之保障，於公共利益之維護亦有其必要 性，辯護人此部分所辯，殊難採信。
㈢本案其餘據以認定事實之供述證據，公訴人、被告及其辯護 人於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，經審酌其作 成並無違法、不當或顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自有證據能力；至非供述證據部分，與本案 事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序或經偽造、變 造所取得等須證據排除之情事所取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承係「星香戀時尚會館」之負責人，惟矢口否 認有何容留、媒介女子猥褻以營利之犯行，辯稱：伊有向店 內小姐告誡如於店內進行色情交易將遭開除，伊店內僅提供 單純聊天服務云云。經查：
㈠被告係上開「星香戀時尚會館」之登記及實際負責人，且於 上揭時間分別接洽、安排證人即男客乙○○、戊○○予店內 小姐丁○○、甲○○服務等情，業據被告於偵查中自承無訛 （見偵卷第67至68頁) ，核與證人乙○○、戊○○於本院審 理時之證述情節相合（見本院卷第109 、121 頁），並有經 濟部103 年4 月1 日經授中字第10333218970 號函暨檢附之 有限公司變更登記表可佐（見偵卷第39至42頁），此部分事
實，確屬明確，首堪認定。
㈡就案發時證人丁○○有讓證人乙○○對之為猥褻性服務乙節 ，據證人乙○○於偵查中結證：伊在包廂內看電視聊天，抱 小姐之腰，隔著衣服撫摸小姐之胸部及大腿，伊本來就知道 該店做黑的等語( 見偵卷第85至86頁) 及於本院審理時證稱 ：伊觸摸小姐之胸部及大腿時，小姐沒有表示拒絕等語( 見 本院卷第122 頁) ；證人丁○○亦於本院審理時證稱：證人 乙○○於聊天過程中有隔著衣服撫摸伊胸部及大腿等語( 見 本院卷第127 頁反面至第128 頁) ，堪可認實。 ㈢再就案發時證人甲○○有提供證人戊○○對之為猥褻性服務 是項：
⒈質之證人戊○○於本院審理時具結證稱：因有民眾檢舉該會 館從事妨害風化，故經長官指示於上開時間前往查緝，當時 伊進入店內後，由被告接待伊，請伊先至小姐休息室挑選小 姐，消費方式為1 節40分鐘1,500 元，將伊引領至包廂內， 告知伊會請小姐過來，後證人甲○○進入包廂，第1 節看電 視聊天，快結束時被告透過廣播提醒說時間將屆，證人甲○ ○即直接問伊要不要再加1 節，再加1 節消費滿2 節就會有 打手槍服務，伊便表明再加1 節，證人甲○○去外面拿一個 小盒子回來，裡面有紙巾、水杯及類似潤滑油之物，該盒子 非密閉的，直接可看見裡面物品，回來後伊問渠有沒有房間 ，要在何處，渠稱直接在包廂內，後開始要摸伊生殖器，但 只摸到鼠蹊部及大腿內側時，伊即表明身分；第2 節時伊曾 問渠是否有其他服務，渠稱樓上有特別服務，有按摩用的床 ，要買4 節以上才可以上去3 樓；包廂隔間材質為木板，於 包廂內可聽到包廂外講話之聲音；包廂及櫃台在2 樓，2 樓 到3 樓之間有一道鐵門，當時有查扣到電子遙控鎖，要按了 才能上3 樓；卷附勘驗筆錄中，證人甲○○稱「第2 節就可 以」時，有以手勢表示（證人戊○○當庭以右手掌向內彎曲 握物之姿勢，上下規律晃動），而此蒐證錄音光碟內容，係 加節後證人甲○○離開再進來後之錄音內容等語( 見本院卷 第109 至113 頁) ，核與其於偵查中之結證內容相符( 見偵 卷第82至83頁、第101 頁) 。
⒉復據本院於105 年10月20日準備程序時就證人戊○○蒐證所 錄得與證人甲○○於案發時現場對話錄音檔案之勘驗結果所 示（劉為戊○○、孫為甲○○，完整內容見本院卷第70頁反 面至第72頁）：
①孫：你來這邊…（無法辨識）幫你打，因為他說第2 節就可 以，客人如果要的話就可以幫他打。呵呵，怎麼了？我 講話太直接了嗎？
劉：怎麼弄？直接打？
孫：對
劉：會不會有人進來？
孫：不會啊，鎖門啊，下面都鎖起來了，你怕有人進來喔？ 劉：進來多尷尬
孫：不會啦，誰要進來啊，你沒有在這種地方這樣過嗎？ 劉：通常不是有其他的房間？
孫：房間？喔，我們樓上也有床啦，就是按摩護膚的床，可 是好像是要做特別的服務的才會上去
劉：特別服務？
孫：對
劉：其他種？
孫：對啊，就是其他的啊
劉：那四節…（無法辨識）
孫：那個是，你說哪一種？
劉：…（無法辨識）
孫：喔對，四節
劉：四節
孫：呵呵（笑）
劉：四節就有做喔？
孫：蛤？
劉：四節就有做喔？
孫：有啊，看小姐啊，其實四節客人就花了很多錢耶 劉：我要看有沒有○（無法辨識）啊，有
孫：不是，有人不一定是…
劉：有的小姐不要？
孫：對，沒有，你可以，如果你下次來你想要怎樣的話，你 就跟○○（無法辨識）說我要直接做，然後他就會跟你 收四節的錢這樣子
劉：然後就上去？
孫：你要去旅館也可以啊，你要上去也可以，上去的話是按 摩的床，沒有很大，你應該知道吧？就是，不是沙發的 。其實四節算蠻貴的，剛客人就花6000耶，所以說其實 在這邊，桃園消費也蠻高的（至光碟時間03分44秒） ②【光碟時間04分07秒】
孫：你幹嘛一直緊張，呵呵（笑）
劉：呵呵呵（笑）
孫：呵呵（笑）不會有人進來啦，這不會有人進來，你這麼 緊張怎麼去大陸的啊？
劉：誰？
孫：你啊
劉：那都喝酒醉啦
孫：喔，喝酒醉，所以你要來兩瓶啤酒嗎？呵呵 劉：我回一下訊息
孫：好啊，回啊（至光碟時間05分02秒）
③【光碟時間05分35秒】
劉：等一下我同事進來
孫：蛤？
劉：等一下我同事進來
孫：你同事進來？
劉：對啊
孫：要進來做什麼？
劉：進來等
孫：來這裡？看到你來喔？
劉：對啊
孫：這個？
劉：蛤？
孫：有人開門欸，所以你要，你要蛤？怎麼了？怎麼了啦？ 是誰啊？
⒊觀諸前揭勘驗筆錄內容，核與證人戊○○上開所證與證人甲 ○○於第2 節消費時互動情節相符，衡酌證人戊○○係職司 犯罪偵查工作之公務員，乃基於勤務方前往查緝，復經告以 偽證罪之刑責後具結而須負重罪風險，依情誠無無端杜撰不 實查緝情節而設詞構陷被告並為虛偽證述之理，且綜觀其證 述內容，就接洽及如何進行半套性交易服務等主要情節尚無 明顯矛盾或不合常情之處，能生動並詳細地證述，且前後證 詞互核一致，若非其自身親身經歷之事，自無可能清楚描述 案發經過，其證詞尚屬信而有徵。是除證人甲○○所稱「幫 客人打」，依其前後語句尚有「怎麼了？我講話太直接了嗎 ？」等語，且參證人戊○○證稱證人甲○○於此段言談間尚 有以右手掌向內彎曲握物之姿勢，上下規律晃動之手勢輔助 ，可徵該語句係指為客人進行半套性服務之外，自證人戊○ ○與證人甲○○議妥欲加節消費及半套性服務後，證人甲○ ○即外出拿取紙巾及水杯等物、證人甲○○明確表明消費滿 2 節可以幫客人為打手槍之半套性服務、證人甲○○迭以「 不會有人進來」等語安撫舒緩證人戊○○緊張情緒、其後證 人甲○○確開始撫摸證人戊○○鼠蹊部及大腿內側各情以觀 ，堪信證人甲○○斯時確欲對證人戊○○進行半套性交易服 務無訛。
㈣又據上開案發時現場對話錄音檔案之勘驗結果所示，證人甲
○○於包廂內為證人戊○○進行半套性服務前，尚以「因為 『他』說第2 節就可以，客人如果要的話就可以幫他打」、 「如果你下次來你想要怎樣的話，你就跟○○（無法辨識） 說我要直接做，然後『他』就會跟你收四節的錢這樣子」等 語告以證人戊○○，參以客人至上開會館消費時，收款係由 被告一人負責，顯見上開所指收4 節錢之人即係被告，且該 店營業內容確含半套等性交易服務，而被告既為該店實際負 責人，負責收取客人消費金錢、控管店內盈虧及經營風險， 衡情對店內營業情形及服務內容自係知之甚稔，尚無諉為不 知之餘地。況查該店包廂以木板隔間，隔音效果非佳，自包 廂內得聽見包廂外之聲音乙情，業據證人戊○○於本院審理 時證述明確如前，證人甲○○於本院審理時亦證稱包廂門一 般而言不能上鎖等語（見本院卷第35頁反面），則以此隱密 性及隔音效果極差之隔間，被告既負責接待客人及計算客人 消費時數是否屆至之工作，包廂內若有任何進行非正常聊天 之異聲或異狀，顯極易為被告察覺，然本案在此無隱密性及 隔音之環境下，證人甲○○猶能無所忌憚而在包廂內正欲為 男客從事半套性交易服務；證人丁○○則任令男客自由撫摸 胸部及大腿，而未見被告有何防杜之舉，足見被告所負責之 店內，由小姐提供半套性交易或猥褻行為服務之不法情事， 實為被告所知悉或指示，且衡情被告藉由媒介、容留女子在 店內包廂與男客從事半套性交易服務，更可吸引男客前來消 費，其主觀上確有藉此牟利分帳之營利意圖，至為明灼。 ㈤被告固辯以店內並無且不允許從事色情交易，僅提供單純聊 天服務云云。惟查，證人丁○○、甲○○到職分僅1 月、2 日，並無底薪，收入高於先前其他工作等情，業據其等於本 院審理時證述在卷（見本院卷第19至20頁），則證人丁○○ 、甲○○工作既無底薪，且到職不久，上開會館工作待遇又 較佳，衡諸常情，渠等應極為重視、珍惜此工作，茍非得店 內經營者之允許，豈敢甘冒極易遭被告發現而遭解僱或涉及 裁罰之風險，而私自與客人為非法半套或猥褻性交易之行為 。不惟如此，被告前曾各於95、98、100 、101 年間，均因 媒介或容留女子猥褻以營利之妨害風化案件，分經本院以95 年簡字第111 號判處有期徒刑4 月確定、以98年度壢簡字第 1913號判處有期徒刑4 月確定、以100 年度桃簡字第2802號 判處有期徒刑5 月確定、以101 年度審簡字第76號判處有期 徒刑5 月確定、以101 年度矚訴字第8 號判處有期徒刑7 月 ，後迭經臺灣高等法院及最高法院駁回上訴而告確定，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決書可查( 見本院卷第 4 頁反面至第7 頁、第48至65頁) ，是被告當應明白知曉店
內小姐於店內從事半套或猥褻性交易服務行為係法所嚴禁， 且於事後經營類此營業應更嚴格禁止小姐從事上開猥褻行為 ，詎證人丁○○、甲○○猶能無所忌憚而在包廂內為男客從 事猥褻性交易服務，而未見被告有任何盡力防杜之舉措，益 徵猥褻性交易服務確係被告允許、授意之服務項目，且被告 有藉此牟利分帳之意圖甚明。是被告上開所辯，無非臨訟卸 責，實無足採。
㈥末被告聲請傳喚上址出租人陳猷隆，待證事實為上址3 樓係 供出租人個人使用，故被告未涉犯本案犯行云云。惟查，起 訴書係載被告於上址2 樓媒介、容留店內小姐從事猥褻性交 易，上址3 樓之所有權歸屬及用途，顯與本案被告有無於2 樓為上開犯行之爭點並無重要關係，而被告確具主觀犯意而 為上開各構成要件行為，亦有如前各事證可佐，並經詳實論 證而臻明確，是上開證據之聲請，依同法第163 條之2 第2 項第2 、3 款之規定，均認無調查之必要，併此指明。 ㈦綜上，卷存證人之證詞及本院勘驗筆錄等積極事證，已足認 定被告媒介、容留店內小姐在上址從事半套等猥褻性交易服 務。本案事證明確，被告意圖使女子與他人為猥褻之行為而 容留、媒介以營利之犯行，洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按刑法第231 條第1 項之罪之行為人與其所引誘、容留、媒 介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於 行為人具有引誘、容留、媒介之作為，而行為人和性交易之 顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內 部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的， 但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至 於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、 名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立， 不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男 女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問。查本案證人 甲○○於從事半套性交易服務之際，員警即表明身分進行查 緝而未完成性交易，依上說明，並無礙於被告容留女子為猥 褻行為既遂犯行之認定。是核被告所為，係犯刑法第231 條 第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利 罪。公訴意旨認被告係涉犯同條項之意圖使女子與他人為性 交之行為而容留以營利罪，容有誤會，應係誤植，然公訴人 所引用之法條與本院論罪法條相同，尚無庸變更起訴法條。 ㈡被告意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利之低度 行為，應為其後容留以營利之高度行為所吸收，不另論罪。 而被告接續容留證人甲○○及丁○○與他人為猥褻以營利之
行為，其主觀上係基於同一容留以營利意圖，各次行為之獨 立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自屬接續犯，論 以一罪即足。
㈢查被告前於100 、101 年間，有如上貳之㈤所述之妨害風 化案件科刑紀錄，該3 罪刑嗣經臺灣高等法院以102 年度聲 字第3058號定應執行有期徒1 年3 月確定，於102 年9 月6 日入監執行，甫於103 年3 月5 日縮刑期滿執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第6 至8 頁）， 其於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思循正途賺取金錢，竟 暗中從事媒介、容留女子與他人為猥褻行為之性交易而牟利 ，助長社會不良風氣，並將女性身體物化，嚴重扭曲社會之 價值觀，且前已有如上貳之㈤所述之多次涉犯相同罪名案 件經科刑執行紀錄，猶再犯本案，顯見素行不佳，法治觀念 薄弱，漠視刑律，實難寬貸，且犯後猶否認犯行而屢為反於 真實之積極抗辯，自難與單純否認犯罪等同視之，態度非佳 ，兼衡其平和之犯罪手段、容留規模，暨其生活狀況、智識 程度、動機及目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資 儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項前段、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。
本案經檢察官周彤芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 林蕙芳
法 官 賴鵬年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳忠順
中 華 民 國 106 年 8 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以
營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。