臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度簡上字第74號
上 訴 人
即 被 告 羅智成
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華
民國107 年12月4 日所為107 年度桃簡字第2305號第一審刑事簡
易判決（偵查案號：107 年度毒偵字第4531號），提起上訴，本
院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院管轄之第二審合議庭審理結果，認原審簡易判決 以被告羅智成犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二 級毒品罪，並引用刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項 、第450 條第1 項、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第 10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項，逕以簡易判決處刑 ，判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算 1 日，經核其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，爰引 用原判決所載之事實、證據及理由（詳如附件），並補充證 據「被告於本院準備程序及審理時之自白」，另就本案刑之 加重部分補充如下：依民國108 年2 月22日公布之司法院大 法官釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1 項規定：『受 徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』 有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之 問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反 應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對 人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑 相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機 關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於 修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案 應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」亦即在現行刑 法第47條第1 項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形 ，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。 據此，本院審酌被告已因聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄及
原審判決補充所載構成累犯之施用第二級毒品案件入監執行 ，並於104 年3 月20日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護 管束，於105 年1 月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為 執行完畢，理應對被告生警惕作用，期待其返回社會後能因 此自我控管，希冀其能遠離毒品，惟被告卻未生警惕，故意 再犯同為施用第二級毒品之犯行，足見前罪之徒刑執行成效 不彰，被告對毒品仍有相當依賴性、自我克制能力薄弱，堪 認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，是原判決依刑法 第47條第1 項規定加重其刑，核無不合。
二、被告上訴意旨略以：伊目前已有正當工作，請求予以從輕量 刑或命戒癮治療云云。
三、按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為 實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量 權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀 之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑 或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般 經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事 之外，自不得任意指摘其量刑違法（最高法院對此並著有80 年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字第66 96號、72年台上字第3647號等判例可資參照）；又按在同一 犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量 定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級 審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上 字第2446號裁判意旨可資參酌）。
四、查被告雖以前詞提起上訴。惟原審審酌被告前有施用甲基安 非他命之惡習，仍未能徹底戒絕毒品，足見其自制力薄弱， 未有澈底根絕毒害之決心，兼衡酌其犯罪手段、情節、行為 時未受任何特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一 切情狀，就被告所犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用 第二級毒品罪，量處有期徒刑5 月，其所為量刑亦未有明顯 濫用自由裁量之權限，且本案量刑時所應考量之情事，迄至 本案上訴審言詞辯論終結時，與原審並無二致，揆諸前揭說 明，本院對原審量刑之職權行使，自當予以尊重，自難認量 刑違法或不當。另原判決雖未及按前開解釋意旨斟酌是否加 重本案最低本刑，惟本院審酌被告構成累犯之前科與本案犯 行，認原判決依刑法第47條第1 項規定予以加重，亦無不當 ，業如前述。至是否命為戒癮治療，依毒品危害防制條例第 24條第1 項規定，屬檢察官於偵查中之裁量權行使，並非原 審所得適用之規定，且被告亦不符合刑法第74條第1 項各款 所定之緩刑要件，本院自無從宣告緩刑及依同條第2 項第6
款之規定附加完成戒癮治療之條件。從而，被告仍執前揭事 由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官何昇昀聲請簡易判決處刑，檢察官蔡豐宇到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
刑事第十七庭審判長法 官 張明道
法 官 陳怡秀
法 官 姚懿珊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 趙建舜
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日