臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度易字第50號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鍾綉菊
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第0000
0 號），本院判決如下：
主 文
鍾綉菊共同犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、鍾綉菊係桃園市○○區○○街00號小吃店負責人，林孟嬌於 民國107 年1 月31日晚間9 時30分許，前往該小吃店用餐消 費，於結帳時因雙方對消費金額有所爭議，鍾綉菊竟心生不 滿，與真實身分年籍不詳之成年女子2 人共同基於傷害之犯 意聯絡，推由真實身分年籍不詳之成年女子2 人拉住告訴人 雙手後，鍾綉菊徒手拉扯林孟嬌之頭髮並抓傷渠頭皮，致林 孟嬌受有頭皮多處擦傷、前額0.5*0.5cm 擦傷、左上肢4*3c m 瘀青、右上肢8*6cm 瘀青，並引起帶狀皰疹、右側帶狀皰 疹結膜角膜炎及蜂窩性組織炎等傷害。
二、案經林孟嬌告訴臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 定有明文。經查，檢察官、被告鍾綉菊於本院準備程序時 ，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外陳述 之證據，均不爭執（見審易卷第18頁至第19頁），且迄至言 詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之 過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規 定，認得作為本案證據。
貳、實體部分
一、被告鍾綉菊對渠等於上開時、地因結帳金額有糾紛並有拉扯 一節均坦承在卷，然均否認有何傷害犯行，被告鍾綉菊辯稱
：是告訴人先推我，我用手擋住屬於自我防衛而已，告訴人 眼睛之前就因戴隱形眼鏡有舊傷，診斷證明書傷勢與本案無 關云云。經查：
㈠證人即告訴人林孟嬌於警詢、檢察官訊問時證稱：107 年1 月31日21時左右，在桃園市○○區○○街00號，當我要去結 帳時，我要求查看消費帳單，被告不給我查看消費帳單，於 是起爭執，被告打我，我用手擋住被告攻擊，並將被告推開 ，被告叫旁邊2 位原住民女生拉住我的手，使我雙手有瘀青 ，我無法逃離被告攻擊，被告就拉扯我的頭髮並抓傷我的頭 皮造成感染性帶狀皰疹，引發蜂窩性組織炎感染到眼睛，造 成右眼發炎等語（見他字卷第14頁反面、第66頁反面、第68 頁反面），核與證人喻德中於偵查中證稱：當時為了帳單事 情，告訴人林孟嬌要看帳單，被告不讓告訴人看，被告先推 告訴人，後來就拉扯，告訴人就跌倒，被告店裡的2 名女性 常客就來幫被告，該2 名女子就抓住告訴人的手，被告就有 扯告訴人的頭髮，造成被告臉及手都受傷等語（見他字卷第 85頁）、證人簡垂騰、溫信義於偵查中證稱：被告與告訴人 於上開時、地，因結帳因素生糾紛，雙方相互拉扯、毆打之 事實等節（見他字卷第87頁、第93頁）相符，此外附有怡仁 綜合醫院107 年2 月9 日診斷證明書、告訴人受傷照片等資 料在卷可稽（見他字卷第6 頁至第7 頁、第22頁），足認被 告於上開時、地共同基於傷害之犯意聯絡，推由鍾綉菊徒手 拉扯林孟嬌之頭髮並抓傷渠頭皮，致林孟嬌受有頭皮多處擦 傷、前額0.5*0.5cm 擦傷、左上肢4*3cm 瘀青、右上肢8* 6cm 瘀青，並引起帶狀皰疹、右側帶狀皰疹結膜角膜炎及蜂 窩性組織炎等傷害之事實，堪以認定。
㈡對被告鍾綉菊有利見解不採之理由
⒈關於被告鍾綉菊始終否認有傷害告訴人乙節，然證人溫信義 於偵查中證稱：被告鍾綉菊與告訴人拉扯，因被告鍾綉菊被 推倒，有兩名女客人在場等語（見他字卷第93頁）、證人簡 垂騰於偵查中具結證稱：被告鍾綉菊與告訴人因為帳單起爭 執，我知道有打起來等語（見他字卷第87頁），核均與證人 喻德中於偵查中具結證稱明確內容相符，足認被告確實於案 發當時，共同基於傷害之犯意聯絡，推由真實身分年籍不詳 之成年女子2 人拉住告訴人雙手後，鍾綉菊徒手拉扯林孟嬌 之頭髮並抓傷渠頭皮成傷無訛。被告所辯顯屬卸責虛詞，不 足採信。
⒉被告鍾綉菊雖以前詞置辯，然按正當防衛必須對於現在不法 之侵害，始足當之；防衛過當，尤以有防衛權為前提；刑法 上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要
之程度為已足，不以出於不得已之行為為條件。惟侵害業已 過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，或無從分別何方為不 法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動 作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出 手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為 必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主 張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號、29年上字第 317 號、26年渝上字第1520號、19年上字第1174號判例、96 年度台上字第3526號刑事判決均可參照）。又查正當防衛係 對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，本案上 訴人與某甲口角互毆彼此成傷，不能證明某甲先行侵害，自 不得主張正當防衛（最高法院17年上字第686 號判例意旨參 照）。另按正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張 之權利行為，是此等權利之行使亦受到「權利不得濫用」的 一般法律原則所限制；易言之，若行為人所遭受之現在不法 侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致、且行為人本即 能預見自身行為可能導致侵害之發生時，為免行為人濫用正 當防衛權、及基於所防衛的法秩序必要性較低之考量，行為 人之防衛權自應受到相當程度之限制，亦即此時行為人應先 選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵害毫無迴避可能性時始得對 之主張正當防衛，此即學理所稱「合宜性防衛理論（挑唆防 衛理論）」之一環。經查，依據證人喻德中於偵查中證述： 當時為了帳單事情，告訴人林孟嬌要看帳單，被告不讓告訴 人看，被告先推告訴人，後來就拉扯，告訴人就跌倒，被告 店裡的2 名女性常客就來幫被告，該2 名女子就抓住告訴人 的手，被告就有扯告訴人的頭髮，造成被告臉及手都受傷等 語（見他字卷第85頁），是當該2 名女子就抓住告訴人的手 時，告訴人已無法反擊被告，則被告既無現時遭不法侵害情 事之存在，其拉扯告訴人頭髮之行為顯係對於侵害已過去後 之報復行為，足見欠缺防衛意思。綜上以觀，難認被告所為 明顯係基於傷害之犯意所為之舉措，自無主張防衛權之餘地 ，故被告尚無足以此解免故意傷害罪責，其等上開所辯，委 無足採。
⒊證人喻德中於108 年2 月27日本院審理時雖翻異前詞改證稱 ：告訴人林孟嬌當時要看帳單，被告就去跟溫信義拿帳單， 但不給林孟嬌看，然後林孟嬌就先出手推被告，兩個人就發 生拉扯了云云（見易字卷第57頁），然證人喻德中又接續證 稱：被告與告訴人兩人互拉頭髮，被告還有跟2 女生加入等 語（見易字卷第58頁），本院綜合上開證人喻德中之證述， 認被告鍾綉菊與告訴人既於案發現場互相發生拉扯，而被告
鍾綉菊又確實有與其他2 名女子一起加入攻擊告訴人，是被 告鍾綉菊共同傷害告訴人犯行明確，衡諸常情，被告鍾綉菊 既與2 名成年女子共同傷害告訴人，則告訴人應不可能出手 先攻擊被告，是證人喻德中關於「林孟嬌就先出手推被告」 乙節，顯與事實不符，證人喻德中此部分應屬記憶錯誤所致 ，該部分不足採信，是不得以證人喻德中於本院之證述「林 孟嬌就先出手推被告」乙節率為被告鍾綉菊有利之認定。 ㈢綜上所述，本件罪證實屬明確，被告鍾綉菊犯行均洵堪認定 ，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按修正前刑法第277 條第1 項：「傷害人之身體或健康者， 處3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。」。於被告 鍾綉菊行為後已修正為：「傷害人之身體或健康者，處5 年 以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，總統於108 年 5 月29日公布，於同年月31日生效施行。經新舊法比較結果 ，修正前刑法第277 條第1 項規定較有利於被告，依刑法第 2 條第1 項規定，自應適用修正前之刑法第277 條第1 項規 定。
㈡核被告鍾綉菊所為，係犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害 罪。被告鍾綉菊與真實姓名不詳之2 名成年女子間有傷害之 犯意聯絡與行為分擔，應屬共同正犯。
㈢爰審酌被告鍾綉菊僅因結帳金額細故，即與告訴人發生肢體 衝突，致對方受有上開傷害；告訴人之傷勢非輕；犯後否認 犯行，且尚未與對方達成和解，彌補對方所受損害，犯後態 度難謂良好；被告自陳學歷為國中畢業之智識程度、家庭經 濟狀況為勉持（見他字卷第53頁）等一切情狀，量處如主文 所示之刑及諭知如主文所示易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前刑法第277 條第1 項、刑法第28條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官陳師敏到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 28 日
刑事第一庭 法 官 蔡政佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫屏
中 華 民 國 108 年 8 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。