臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第821號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 胡毓賢
選任辯護人 王道元律師
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第1980
8 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
甲○○意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，於民國106 年7 月1 日18時19分許，持用手機門號0000000000號撥打電話予丙○○所持用之手機門號0000000000號行動電話（起訴書誤載為「0000000000號」，應予更正），謊稱伊有空鋼瓶可販售等語，並與丙○○相約在桃園市平鎮區民族路雙連1 段178 巷50弄會面，而丙○○於同日18時52分許（起訴書誤載為「下午6 時19分許」，應予更正），抵達上開地點後，甲○○向丙○○表示因大雨欲上丙○○所駕駛之不詳車號車輛副駕駛座商談，經丙○○允諾而雙方均上車後，甲○○旋即在該車副駕駛座上，持客觀上對人之生命、身體具有危險性足供兇器使用之扣案如附表所示之玩具槍1 把，手拉該槍滑套並指向丙○○，稱：「江湖救急，把錢交出來」等語，至使丙○○不能抗拒，而當場交付新臺幣（下同）7000元予甲○○。
理 由
壹、程序部分：
證人即告訴人丙○○於警詢及偵訊時之證述，經辯護人於本 院審理中以該證述係被告以外之人於審判外之陳述為由，而 爭執其證據能力。經查：
一、丙○○於警詢時之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳 述，且丙○○於本院審理中已到庭具結證述，並就其遭強盜 之主要經過為較為詳盡之證述。是其於警詢時之證述並非證 明犯罪事實存否之所必要，依刑事訴訟法第159 條第1 項規 定，自不得為證據。
二、丙○○於偵訊時之證述，業已於偵查程序中依法具結，有偵 訊筆錄中檢察官諭知之具結內容及證人結文附卷可稽。而被
告及辯護人均未依卷證資料具體舉證指摘此部分證述究竟有 何顯有不可信之情況，且丙○○於審判中既已到庭證述，有 如上述，故依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，此部分 自得為證據。
貳、實體部分：
一、事實認定：
訊據被告固不否認其有至丙○○前揭車內，並從丙○○身上 取得7000元之事實，但矢口否認有何攜帶兇器強盜犯行，辯 稱：我沒有拿槍指向丙○○，我只有用言語恐嚇云云，辯護 人為被告辯護稱：丙○○所述矛盾不一，不足以證明被告強 盜犯行云云。經查：
㈠、丙○○於本院審理時證稱：於106 年7 月1 日時，被告以手 機門號0000000000號，撥打給我所持用手機門號0000000000 號，說要跟我買鋼瓶，並相約在被告民族路的住處見面。談 妥後，我便用導航的方式開車過去，大概開了30分鐘，抵達 後因為雨太大被告要求上車聊，被告就坐上我所駕駛車輛的 副駕駛座，接著被告跟我說他的名字及剛出監需要錢，我一 開始聽得不是很清楚，被告就馬上從身上亮槍並拉滑套指向 我說『江湖救急』，我就把身上僅有的7000元給被告等語， 核與其偵訊時證稱：我本身有在從事收購鋼瓶，於106 年7 月1 日下午時，被告以手機門號0000000000號撥打給我說要 販賣鋼瓶，並跟我說要相約在桃園市平鎮區民族路雙連一段 178 巷50弄見面，等我抵達該處時，因為下雨所以被告上我 所駕駛車副駕駛座，並說剛關出來身上沒錢，要江湖救急， 我一時沒聽清楚，被告就拿出1 把槍上膛後，以槍口對著我 ，要求我把身上的錢給他，我就把7000元給他等語大致相符 ，考量丙○○與被告素不相識、亦無怨隙，衡情應無羅織構 陷被告，並故為虛偽陳述甘犯偽證重罪之必要，是其所為一 致之證言，應非子虛。
㈡、此外，①警方於106 年7 月4 日確實在被告身上搜索到如附 表所示外型酷似真槍之玩具槍，且②被告的確於106 年6 月 23日出監各節，有桃園市政府警察局平鎮分局搜索暨扣押筆 錄、刑案現場照片在卷可參、臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，又③被告確實係住在桃園市○鎮區○○路○○○ 段000 巷00弄0 號乙節，亦為被告所自承。上開①、②、③ 等節俱與丙○○前揭指訴相符。且丙○○與被告並不相識， 有如上述，則丙○○當係親身經歷上情，方能證述前述①、 ②、③與客觀實際情形相符之事實，益見丙○○上開證詞， 應屬實在。
㈢、再稽之被告所持用手機門號0000000000號與丙○○所持用手
機門號0000000000號，於106 年7 月1 日之通聯紀錄，顯示 ：①於18時19分31秒許，手機門號0000000000號有發話予手 機門號0000000000號，通話時間為115 秒（下稱通話①）、 ②於18時47分25秒許，手機門號0000000000號有受話自手機 門號0000000000號，通常時間為41秒（下稱通話②）、③於 18時52分17秒許，手機門號0000000000號有受話自手機門號 0000000000號，通常時間為12秒（下稱通話③）等情，有遠 傳資料查詢在卷可憑，此與丙○○於本院審理時所證：被告 當天係以佯稱要購買鋼瓶約我見面。我與被告當天共通電話 3 通，通話①是被告打給我，叫我過去他家碰頭，並且告訴 我地方，我就用導航的方式開車過去；通話②是我快要到他 家巷子，在詢問被告要怎麼走；通話③是我告訴被告已經到 了等語互合一致。衡情，被告與丙○○事前既不認識，在以 電話聯繫交易的過程中，通話①係談及碰面之地點，通話時 間為115 秒；通話②係丙○○撥打電話詢問被告確切地點， 通話時間為41秒；通話③係丙○○撥打電話告知被告其已抵 達相約處所，通話時間為12秒等情以觀，上開通話內容與通 話時間、通話內容與發話、受話之情形，並無不合常理之處 。再參以通話①與通話②時間相隔近28分鐘、通話②與通話 ③相隔5 分鐘左右，益見丙○○前開所述被告於通話①中告 知其地點，其開車約30分鐘後才到該處，快抵達時於通話② 中向被告問路，接著再5 分鐘後，即於通話③中告知被告其 已抵達等情符合實情，而足以採信。
㈣、被告雖否認犯行並辯稱如前，但被告①於警詢時至少已先承 認：我有持扣案之玩具槍上丙○○的車輛，並向丙○○要70 00元等語，迨②於偵訊時改稱：當時我有吃藥，不知道發生 了甚麼事，事後才知道有跟丙○○拿錢云云，又③於本院準 備程序竟復稱：我與丙○○有共同認識的朋友，是丙○○主 動要資助我7000元云云，再④於本院108 年8 月1 日審理中 卻稱：我承認我有恐嚇云云。經核被告上開歷次之答辯，就 其向丙○○拿錢的方式，究係持槍或言語恐嚇索取？甚或是 丙○○主動給予？竟可一再反覆，辯詞如何可信？㈤、辯護人固以前詞置辯，但：
１、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院應本其自由心證，依據經驗法則及論理法 則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力 、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一 有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院106 年 台上字第586 號、105 年度台上字第3240號判決意旨參照） ；因此法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察
，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採；亦即，證人就同一 事實之多次陳述，縱所述稍有出入，此乃細節未交代清楚， 或描述用語不同，省略片段情節，或紀錄之詳簡有異所致， 亦有是否特予記憶或日久遺忘之問題，倘其主要陳述一致， 應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全 部均屬無可採取。其次，本院已認定丙○○於警詢時之證述 不具證據能力，復未以之作為認定被告有罪之證據，業如前 述；辯護意旨以此作為彈劾證據，固非法所不許，然仍須依 客觀存在之經驗法則、論理法則判斷，始得憑為被告有利之 認定（最高法院106 年度台上字第280 號判決、106 年度台 上字第400 號判決意旨參照）。
２、經查，丙○○就被告究竟有無持槍取財一情，於偵訊、本院 審理時均證稱「被告掏出1 把槍，拉滑套後指向我，跟我要 錢」，與其於警詢時證稱「被告表示其有疑似真槍的槍，向 我要錢」，前後證述固未完全相符。然丙○○就本案發生經 過，諸如「被告打電話說要買鋼瓶」、「相約被告住處交易 」、「因為下雨，所以被告坐上其所駕駛的車輛副駕駛座」 、「被告身上有槍」、「交付被告7000元」等主要情節，於 警詢、偵訊及本院審理時均證述一致，且就被告「掏槍」之 情形，於偵訊及本院審理時則一致證稱：「被告上車時講的 話，我一開始聽不是很清楚，在我向被告表示疑問之後，被 告即掏出1 把槍強盜我」等語，尚難因丙○○就被告「示槍 」之情形，在警詢與偵訊、本院審理時之證述內容有上開之 出入，即認丙○○指證被告上開加重強盜犯行係憑空杜撰， 而俱不可採。是辯護意旨以丙○○警詢之證述，指摘丙○○ 所述不實云云，均不足採，不足動搖本院前揭認定。㈥、綜上各節，相互勾稽以觀，被告確有對丙○○為攜帶兇器強 盜行為，即堪認定。被告上開辯稱，顯係卸責之詞，並無可 採。辯護人前開辯稱，亦同無可採。是本件事證明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、被告所為構成強盜罪之說明：
１、按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅 迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使 被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。所 謂「至使不能抗拒」，應以行為當時客觀時、地、人、物等 情狀及被害人主觀上之意識為判斷依據。再是否「不能抗拒 」，原則上應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之 不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與 之意義相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態，但因
被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通 常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心 理狀態為判別標準。又強盜罪之強暴、脅迫，在客觀上是否 足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其 意思自由是否因此受到壓制為斷。所謂強暴、脅迫手段，祇 須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被 害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響（最高 法院71年度台上字第1040號、91年度台上字第290 號、92年 度台上字第4240號、96年度台上字第4409號、98年度台上字 第4757號、100 年度台上字第4629號判決意旨參照）。２、經查，被告攜帶外觀酷似真槍之玩具槍至丙○○車內，並拉 該槍之滑套後，以槍口指向丙○○威嚇其交付錢財等節，已 如前述，衡情一般人於遭人持外觀上同似槍枝之物品脅迫之 際，通常即已震懾於槍枝可瞬間擊發取人性命之可能，而深 感恐懼，無論在主觀或客觀上，皆因不能判斷該槍枝是否為 具殺傷力之真槍，而無法抗拒；參以丙○○於偵訊中證稱： 我當時覺得生命受到威脅等語，俱認被告對丙○○所施加之 脅迫行為，在客觀上當使一般人值此情勢下，其意思決定自 由已遭受相當程度之壓制而無法反抗，自已達不能抗拒之程 度至明。被告及辯護人辯稱：應認定係恐嚇取財云云，即有 誤會，當無可採。
㈡、被告係持兇器強盜之說明：
１、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身 體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊 時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行 兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例）。從 而，不論材質為金屬製或塑膠製品，只要客觀上足對人之生 命、身體、安全構成威脅，即屬於兇器。
２、經查，本件被告持以強盜之玩具槍，重量達593 公克，槍身 長度為15公分、寬度為10公分，槍枝滑套、彈匣本體均為金 屬材質，槍柄、彈匣底座均為塑膠材質乙節，有本院108 年 8 月1 日審理勘驗筆錄及扣案如附表所示之玩具槍1 支可佐 。可認該玩具槍重量甚沉，且質地堅硬，倘持以敲打、揮擊 ，在客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅；佐以 被告與丙○○當時係分別身處丙○○所駕駛車內之駕駛座與 副駕駛座等節，有如上述，衡情車內空間甚為狹小，被告與 丙○○之距離，近在咫尺，倘被告持該玩具槍隨手往丙○○ 頭部、臉部揮擊，即可能使丙○○生命、身體受到極大之威 脅與傷害，是該玩具槍當屬兇器無訛。辯護人辯稱該玩具槍 並非兇器云云，尚無理由，當非可採。
㈢、是核被告所為，係犯刑法第328條第1項強盜罪，而有刑法第 321 條第1 項第3 款攜帶兇器之加重處罰情形，應論以同法 第330條第1 項之攜帶兇器強盜罪。
㈣、本件無刑法第19條第2項減輕其刑之適用：１、辯護人雖辯稱被告於案發時之行為控制能力有降低之情形等 語，惟依本院上開所認定之犯案過程，被告係先向丙○○佯 稱欲購買鋼瓶，迨丙○○受騙前往相約地點後，被告又以下 大雨為由，坐上丙○○所駕駛之車輛內，旋即持玩具槍對丙 ○○為強盜犯行等情，可知被告計畫縝密，其對於外界事理 及人情事物尚能明辨瞭解；再衡諸被告於警詢、偵訊及本院 審理時，其就犯案過程及所詢問問題，均能完整、正常及流 暢應答，言談切題連貫，且就對於自己不利之問題亦知避重 就輕、飾詞狡辯等情，此有該等筆錄在卷可稽，顯見被告於 案發前、後並無精神狀態異常之表現。
２、本院循辯護人聲請函請衛生福利部桃園療養院鑑定結果略以 ：根據胡員於鑑定時的表現與陳述，並參考過去病歷與刑案 紀錄，胡員應罹患有物質使用疾患。胡員未有因精神障礙或 其他心智缺現，致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力達 減低之程度等語，有衛生福利部桃園療養院108 年6 月5 日 桃療癮字第1080004018號函暨所附精神鑑定報告書在卷可佐 ，亦同本院上開之認定。
３、綜上，足見被告於本案行為時尚未達不能辨識其行為違法或 欠缺依其辨識而行為之能力，或其能力因而顯著降低之程度 ，故本案並無刑法第19條第2 項減刑規定之適用。㈤、本件有刑法第59條之適用：
１、按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列 事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參 照）。
２、查被告雖係持玩具槍進入丙○○所駕駛之車內為強盜之犯行 ，然並未實際持槍射擊或揮打丙○○，且被告於強盜當下， 除稱「江湖救急，把錢交出來」等語外，並無其他言詞威嚇
，亦未對丙○○施以任何暴力行為，所強盜之錢財為7000元 ，均如上述，顯見本件犯罪情節非屬重大，其並非窮兇惡極 之人，是本院綜合全案犯罪情狀，考量被告客觀之犯罪情節 、主觀之惡性暨犯罪所生結果，縱就其所為攜帶兇器強盜罪 ，宣告法定刑最低度之刑即有期徒刑7 年，猶嫌過重，實屬 情輕法重，當足引起一般人之同情，是認被告顯有堪以憫恕 之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。㈥、爰審酌被告正值壯年，不思憑己力賺取財物，持玩具槍為強 盜之犯行，嚴重危害社會治安，惡性非輕，且犯後飾詞否認 ，未見悔意，亦未與丙○○達成和解，賠償其損失，又被告 前已有搶奪、強盜及竊盜等累累前案紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可憑，可見其素行不端，再兼衡其犯罪 之動機、目的、手段、本件犯罪所生之損害，並參酌其智識 程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈦、另被告固有起訴書犯罪事實欄所載論罪科刑及執行完畢情形 ，有被告前案紀錄表可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5 年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；但據司法院大 法官釋字第775 號解釋意旨，因累犯針對犯罪一般性地加重 法定刑，致其構成要件涵蓋過廣，導致罪刑失衡，故此以「 行為人刑法」為出發點預設的「一律加重刑罰」效果，不能 再予普遍適用，而在憲法的權利衡量下，應將原先「一律加 重法定刑」的法律效果，調整為法院個案的量刑依據。本院 考量刑法第57條第4 款、第5 款，已分別指示法院量刑時應 考量：「犯罪行為人之生活狀況」、「犯罪行為人之品行」 ，依據上開說明，若以該等法定量刑因素為由，於考量被告 素行等一切情狀下，在個案中考量被告先前犯罪、處罰的情 形，在綜合據以量刑已屬適當時，即無庸再適用刑法第47條 第1 項累犯之規定予以加重。又本院既未適用刑法47條第1 項之規定，自無庸再於主文為累犯之諭知，併此敘明。三、沒收之說明：
㈠、扣案如附表所示之玩具槍1 支，係被告為本案犯罪所用之物 ，且為被告所有等節，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條 第2 項前段規定宣告沒收。
㈡、被告強盜取得之財物7000元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍 應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢、至被告所持用撥打電話予丙○○之手機，雖為被告持以犯本 案所用之物，但該手機係被告母親王月鳳所有乙情，為被告 於警詢時陳稱在卷，是該手機並非被告所有，亦非屬違禁物 ，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官朱哲群到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 梁志偉
法 官 徐漢堂
法 官 簡志宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 23 日
書記官 邱美嫆
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│品 名 │數量│
├──┼───────┼──┤
│一 │CO2黑色玩具槍 │1支 │
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