臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度簡上字第317號
上 訴 人
即 被 告 何狄清
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於中
華民國105 年8 月11日所為105 年度壢簡字第497 號第一審刑事
簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104 年度毒偵字第5749號）
，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 4 年11月9 日10時25分許接受採尿回溯96小時內之某時，在 臺灣地區某不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非 他命1 次；嗣於104 年11月9 日10時25分許，因其為假釋中 付保護管束之受保護管束人，經通知至臺灣桃園地方法院檢 察署觀護人室報到接受採尿送驗之結果，呈第二級毒品甲基 安非他命陽性反應，因而查獲。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室簽請同署檢察官偵查 後，聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力之判斷：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至 第206 條之1 之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第20 6 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條第1 項所 稱「除法律有規定者外」，修法意旨明確指出包含同法第20 6 條，是以法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1 項之規定 ，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，具有證據能力。 另司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調 查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、 毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物送請檢察機關預先核定 之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體 原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官 所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦 屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，具有證據能力。本 案台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年11月26日之濫 用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000 ）（見毒偵字卷第 4頁），為檢察機關概括授權偵查人員送由鑑定機關所為之
鑑定，是依前揭規定說明，自有證據能力。
二、次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可 信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定 有明文。本判決下述引用之臺灣桃園地方法院檢察署（下稱 桃園地檢署）施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表及該 署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（見偵字卷第 2 至3 頁），均係桃園地檢署觀護人及檢驗員於職務上製作 之紀錄文書、證明文書，並無顯有不可信之情況，依前揭規 定，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○固承認有於104 年11月9 日10時25分許至桃 園地檢署觀護人室接受採尿，惟矢口否認有何施用毒品之犯 行。辯稱：其於保護管束期間均正常報到且不曾使用違禁品 ，驗尿報告有異，可能係該段期間有服用感冒藥及消炎止痛 藥所致云云。經查，被告於104 年11月9 日10時25分許，在 桃園地檢署觀護人室接受採尿所採尿液，經送往具有專門鑑 定尿液中有無毒品成分之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司以酵素免疫法（EIA ）為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀 法（GC∕MS）為確認檢驗之結果，確呈甲基安非他命陽性反 應，檢出甲基安非他命之濃度為955ng ∕mL等情，有該公司 104 年11月26日濫用藥物檢驗報告、桃園地檢署施用毒品犯 受保護管束人採尿報到編號表及受保護管束人（被告）尿液 檢體監管紀錄表各1 份在卷可稽（見毒偵字卷第2 至4 頁） 。而人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態 之甲基安非他命佔施用劑量達43％，安非他命則約為5 ％， 且安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果 係甲基安非他命陽性者佔大部分；又依據Jonathan M .等人 西元2002年文獻報導，以5 名測試者於4 週內分4 次使用， 每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng ∕ml為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時，文獻有關服 用藥物之報告，因研究對象、使用劑量之多寡、實驗條件或 研究角度等不同，結果及其呈現方式亦不同，故除相關文獻 之資料，仍需依個案狀況做研判，一般可檢出甲基安非他命 之最長時間為1 至4 天，是服用甲基安他命後，最低於服用 後96小時內可由尿液檢測出甲基安非他命陽性反應；且以氣 相層析質譜儀之方法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析 檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有 毒品之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應等 情，亦經法務部調查局93年5 月4 日調科壹字第0936241398 0 號函、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年
11月29日高醫附秘字第0930003384號、行政院衛生署管制藥 品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）於93年7 月22日及92年6 月20日以管檢字第0930006615號、第092000 4713號函釋在案，且為法院辦理同類案件依職權所知悉之事 項。本件被告經採尿所送驗之尿液經以氣相層析質譜儀法檢 驗後，既呈甲基安非他命陽性反應，且其甲基安非他命濃度 為955ng ∕mL，則依前揭說明，被告於上開採尿時間回溯96 小時內之某時，確有施用甲基安非他命1 次之事實，即堪認 定。
二、至被告就其採尿送驗之上開鑑定結果呈甲基安非他命陽性反 應乙節，雖以可能係其當時有服用感冒藥及消炎止痛藥等藥 物所致云云置辯，並於本院審理中提出「杏輝咳定必糖漿」 空瓶1 個、「友露安綜合感冒製劑液」空瓶1 個、內裝有「 黃色圓形藥錠」2 顆、「紅色膠囊」1 顆及「橙色橢圓形藥 錠」1 顆之健保特約藥局藥袋1 袋，以為其斯時係服用前開 藥物之佐證。然經本院將被告提出前開藥物各送請法務部法 醫研究所及衛生福利部食品藥物管理署鑑定之結果：①「杏 輝咳定必糖漿」成分含Codeine Phosphate 、dl-Methyleph edrine HC1、Chlorpheniramine maleate、Potassium Guai acol sulfonate、Platycodon Fluid Extract；②「友露安 綜合感冒製劑液」成分含Acetaminophen 、DL-Methylephed rine HC1、Chlorpheniraming maleate、Potassium guaiac ol sulfonate、Caffeine；③「橙色橢圓形藥錠」1 顆之成 分含Nicotinamide及Pyridoxine；④一面有「SP」及「074 」上下並列字樣之「黃色圓形藥錠」1 顆之成分含Oxethaza ine ；⑤一面有中分刻痕之「黃色圓形藥錠」1 顆之成分含 Acetaminophen 及Chlormezanone ；⑥內含白色顆粒、蓋體 上有「EEP 」及「VGCp」上下並列字樣之「紅色蓋透明體膠 囊」1 顆之成分含Diclofenac；又前開藥物所示成分均未發 現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分，因此 服用前開藥物後其尿液以氣相層析質譜儀（GC/MS ）檢測， 不會產生甲基安非他命陽性反應之結果等節，有法務部法醫 研究所106 年5 月4 日法醫毒字第10600017550 號函及106 年7 月17日法醫毒字第10600035220 號函暨衛生福利部食品 藥物管理署106 年6 月22日FDA 研字第1060019579號函及該 函所附之檢驗報告書各1 份在卷可證（見本院卷第86頁、第 93至94頁、第97頁）。是被告稱其有服用之前開藥物於經人 體吸收後所排出之尿液，經鑑驗既均不會呈甲基安非他命陽 性反應，基此亦徵被告前開所辯，顯屬事後為求避責所為之 匿飾虛言，洵無足採。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品 危害防制條例第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院 少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例 第23條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23 條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內 再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」 ，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理 之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年 內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制 戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」 者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒 品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規 定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規 定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經 觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依 法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之 時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以 後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治， 已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院95年 第07次及97年第5 次刑事庭會議決定參照）。被告於87年間 ，因施用第一、二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒， 執行結果以無繼續施用毒品傾向，於87年10月08日執行完畢 釋放出所，並經本院判處免刑確定，又於90年間，因竊盜案 件，經本院判處有期徒刑8 月確定，又於上開觀察、勒戒執 行完畢後5 年內之92年間，又因施用第一、二級毒品案件， 經本院判處有期徒刑7 月、7 月確定，與上開竊盜罪所處有 期徒刑8 月，經裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定，執行中 經假釋，於93年10月17日縮刑假釋期滿，未經撤銷假釋，未 執行之刑以執行論而執行完畢；又於97年間，因施用第一級 毒品案件，經本院判處有期徒刑8 月確定，於98年06月03日 執行完畢，又於101 年間，因妨害公務、贓物等案件，經本 院判處有期徒刑4 月、6 月確定，又於101 年間，因竊盜案 件，經本院判處有期徒刑4 月、3 月、3 月確定，又於101 年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院判處有期徒刑9 月、9 月、3 月、3 月確定，後9 罪經本院裁定應執行有期 徒刑2 年8 月確定，指揮書執行完畢日期為105 年3 月24日 ，又於101 年間，因施用第一級毒品案件，經本院判處有期 徒刑10月確定，接續上開應執行之刑有期徒刑2 年8 月執行
，執行中於104 年4 月10日假釋出監，有臺灣桃園地方法院 檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1 份可按。是揆諸前開立法意旨及說明所示，被告係三犯 以上，檢察官予以起訴，即無不合。
四、綜上所述，本件事證明確，被告施用甲基安非他命之犯行， 洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品之低度行為，為 施用之高度行為所吸收，不另論罪。
肆、駁回上訴之理由：
本案經本院審理結果，認原審以被告犯毒品危害防制條例第 10條第2 項之施用第二級毒品罪，並審酌被告施用甲基安非 他命之犯罪情節，所犯屬自戕行為等所生危害程度，曾為前 揭自白，犯後態度尚佳，前有多次施用第一、二級毒品前科 ，又犯本件施用第二級毒品罪，惡性甚重，與其智識程度、 生活狀況及其他一切情狀，量處被告有期徒刑5 月，併諭知 以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日為其易科罰金之折算標 準，核其認事用法，並無違誤，亦難認原審所量處之刑有何 逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則之處，而 屬妥適。是被告仍執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
伍、末按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得 不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文；對 於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟 法第455 條之1 第3 項亦有規定。本件上訴人即被告經本院 合法傳喚後，無正當理由未到庭，本院自得不待其陳述，逕 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1第1項、第3項、第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官張家維到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 張明宏
法 官 林大鈞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佩伶
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日