臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第1125號
原 告 李威成
訴訟代理人 連堂凱律師
複 代 理人 黃采薇律師
被 告 廖怡驊
上列當事人間請求返還借款事件，經本院於民國108 年8 月6 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣（下同）120 萬元，及自民國108 年 8 月23日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔99％，餘由原告負擔。四、本判決第一項於原告以40萬元供擔保後，得假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。訴之撤回 應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之 。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自 該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄 或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤 回。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款、第262 條第1 項前段、第2 項、第4 項定有明文。查原告起訴先位聲明為 ：被告徐敬琮應返還原告新臺幣（下同）120 萬元及自書狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算遲延利息；備 位聲明為被告廖怡驊應移轉訴外人永達物業管理股份有限公 司（下稱永達公司）12萬股與原告等情（見本院卷第11頁） ，嗣原告於民國108 年7 月8 日當庭撤回對徐敬琮之訴訟， 並變更先位聲明為：被告廖怡驊應返還原告120 萬元，及自 本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算遲延利 息等語（見本院卷第85頁），核原告上開變更，合於上開規 定，自應准許。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告與徐敬琮為朋友。徐敬琮於104 年11月間，
向原告表示其配偶即被告成立永達公司欠缺資金，由徐敬琮 代理被告向原告借款，原告於104 年11月26日以第一銀行士 林分行帳號00000000000 號帳戶匯款240 萬元（其中120 萬 元為訴外人陳明奇所出）至被告名下中國信託銀行帳號0000 00000000號帳戶內。嗣後，原告多次向被告之代理人徐敬琮 催討返還120 萬元借款，被告置之不理，為此，依消費借貸 之法律關係，請求被告返還120 萬元。又倘被告否認兩造間 存有消費借貸法律關係，則被告無法律上原因受有上開款項 利益，致原告受有120 萬元之損害，爰依不當得利之法律關 係，請求被告返還120 萬元，爰以先位聲明請求法院擇一為 有利之判決。退步言，縱認原告上開請求無理由，惟原告出 資120 萬元投資永達公司為事實，自應持有等值之永達公司 股份，依永達公司104 年11月30日成立時每股10元計算，並 與被告約定投資股份登記於其名下，爰以本件起訴狀繕本送 達表示終止借名登記委任之意思表示，則借名登記契約既已 終止，被告自應返還登記其名下之永達公司股份12萬元予原 告，爰依借名登記契約及類推適用民法第549 條第1 項、54 1 條第2 項規定請求被告移轉股份予原告。並聲明：㈠先位 聲明：⒈被告應返還原告120 萬元，及自書狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5 ％計算之遲延利息。⒉願供擔保請 准允假執行。㈡備位聲明：⒈被告應移轉永達公司12萬股與 原告。⒉願供擔保請准允假執行。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、查原告先位依消費借貸之法律關係主張被告於向其借款120 萬元之事實，業據其提出匯款申請書、第一銀行士林分行帳 號00000000000 號帳戶交易明細表、永達公司104 年12月起 至107 年5 月止之銷售彙總表為證（見本院卷第21至25頁） ，且經證人邱偉文證述在卷，經核屬相符。被告對於原告主 張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日 不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民法第280 條第3 項、 第1 項之規定，視同自認，依全案調查證據之結果，堪認原 告先位主張消費借貸之法律關係之事實為真正。四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質 、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸 與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還，民法第474 條第1 項、第478 條分別定有明文。又民法第478 條規定： 消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得
定1 個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定1 個月 以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限 ，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1 個月以上相當 期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台 抗字第413 號判例參照）。查，本件被告向原告借貸之前開 120 萬元，依卷內事證資料，並未見有約定返還期限，而被 告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，自足認 本件兩造間之借款，乃係未定返還期限之借貸。茲因原告未 能舉證證明其於提起本件訴訟以前，曾有催告被告返還借款 ，自難遽認原告於提起本件訴訟以前，已定1 個月以上相當 期限催告被告返還借款，惟原告雖未能舉證證明其於提起本 件訴訟以前，已定1 個月以上相當期限催告被告返還借款， 然原告既已對被告提起本件訴訟，且變更聲明之民事準備（ 一）狀繕本已於108 年7 月12日向被告寄存送達，自可認原 告已對被告為催告，且自上開繕本送達被告之日起，已逾1 個月，自可認原告已對被告為催告已逾1 個月，揆諸前開說 明，應可認原告之請求與民法第478 條之規定相符，被告自 有返還上開借款120 萬元之義務。從而，原告本於民法第47 8 條之規定，請求被告清償120 萬元，即屬正當，可以准許 。又原告先位主張依消費借貸之法律關係請求被告返還前揭 借款，既經准許，其就同一聲明併依不當得利之法律關係行 而請求法院擇一為有利之判決，縱經審酌肯認，亦無從為更 有利於原告之判斷，自無贅予論述必要；又原告先位之訴既 經准許，其備位之訴（即依借名登記之法律關係為請求部分 ）亦無庸再經本院審酌，附此敘明。
五、復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%，民法第229 條第2 項、第3 項、第233 條第1 項 前段及第203 條分別定有明文。另按民法第478 條後段規定 ，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1 個月以上之相當 期限，催告返還。所謂返還，係指「終止契約之意思表示」 而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸 關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「一 個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿， 始負遲延責任，貸與人方有請求之權利（最高法院99年度第
7 次民事庭會議決議足參）。查：本件兩造間之120 萬元借 款，並未約定返還期間，惟因原告已對被告提起本件訴訟， 且變更聲明之民事準備（一）狀亦於上述時間寄存送達予被 告，可認原告已對被告為催告，揆諸前開說明，被告自受催 告即收受上開繕本送達後1 個月屆滿仍未為給付時，即應負 遲延責任。原告主張被告自起訴狀繕本送達翌日起即應負遲 延責任云云，顯與民法第478 條之規定不符，尚非可取。又 因上開繕本乃係於108 年7 月12日寄存送達，寄存日不算入 ，自108 年7 月13日計算10日期間，至同月22日午後12時發 生送達效力（最高法院94年第1 次民庭會議決議意旨參照） 。而依民法第478 條之規定，因自上開變更聲明之繕本送達 予被告之翌日即108 年7 月23日起算1 個月之相當日（即10 8 年8 月22日），方發生催告之效力，是被告於108 年8 月 22日催告期限屆滿前仍未給付，始負遲延責任，故原告僅得 請求被告自108 年8 月23日起負遲延責任。此外，原告復未 能舉證證明何以被告應自起訴狀繕本送達翌日起即應負遲延 責任，則其請求108 年8 月23日自起負遲延責任，為有理由 ，可以准許；逾此範圍所為請求，為無理由，不應准許。六、從而，本件原告本於消費借貸之法律關係，先位訴請被告清 償借款120 萬元，及自108 年8 月23日起至清償日止，按年 息5 ％計算之利息，為有理由，可以准許；逾此範圍所為請 求，為無理由，應予駁回。又原告陳明願供擔保聲請宣告假 執行，關於其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額 ，予以准許；至其敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予 駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
民事第三庭 法 官 趙伯雄
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
書記官 王敏芳