臺灣高雄地方法院刑事判決 八十八年度訴字第一八О二號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○
被 告 庚○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
右被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第三
一八九號），本院判決如左：
主 文
甲○○未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，累犯，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收。又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收。應執行有期徒刑參年捌月，併科罰金新台幣參萬伍仟元，罰金如易服勞役，以參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收。
庚○○無罪。
事 實
一、甲○○曾於民國八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經法院分 別判處有期徒刑七月、八月確定在案，嗣經裁定應執行有期徒刑一年一月確定在 案，並於八十四年六月二十日假釋期滿，視為執行完畢。猶不知悔改，復於八十 七年八月間，在屏東縣潮州鎮不詳名稱之柏青哥店，向一不詳姓名綽號「阿雄」 之男子，借得仿ＣＯＬＴ半自動手槍製造，可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一 支（槍枝管制編號：0000000000號）及無殺傷力之子彈三顆，即未經 主管機關許可，無故持有，藏放於屏東縣萬巒鄉○○路三號住處。嗣因友人「小 主仔」介紹其台南不詳名稱之朋友向甲○○購買槍枝，甲○○竟另行起意，於八 十八年一月二十五日晚上八時許，駕車搭載「小主仔」前往上址取槍，再至與不 知情之庚○○相約至屏東縣內埔鄉○○路二三三巷口與新光路上的「正大撞球場 」，搭載庚○○一同前往高雄市○○○路十四號「攪攪茶泡沫紅茶店」，三人抵 達該處時，「小主仔」之友人已在該處一樓等候，甲○○遂與「小主仔」及其友 人，在一樓洽談購買賣槍枝事宜，並共同至該處二樓廁所內看槍，當場與「小主 仔」之友人達成協議，由甲○○未經許可，以六萬之代價販賣上開可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個）及無殺傷力之子彈三顆予「小主仔」之 友人，旋「小主仔」及其友人下樓外出領錢，甲○○則下至一樓坐在鐘正國旁邊 時，斯時因警據報趕到，甲○○發現警車，即衝向二樓，旋為警逮獲，並當場自 其背後腰際間起出上開槍枝及子彈，致未得逞。二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、被告甲○○有罪部分：
一、被告甲○○固坦承於右揭時、地，借得上開改造手槍，未經許可而持有之事實， 惟矢口否認販賣槍枝犯行，辯稱：伊係欲借槍予「小主仔」之台南友人，而非販 賣云云。惟查：
（一）當天係「小主仔」介紹其台南朋友欲購買槍枝，故相約在高雄市左營區○○○ 路十四號「攪攪茶泡沫紅茶店」內交易，「小主仔」與其友人並於談妥交易條 件後，離開泡沫紅茶店外出領錢等情，業據被告於警訊供承甚明，被告雖辯稱 係於製作筆錄前，遭警刑求，始為上開供述云云，惟訊之係遭何警員刑求，則 供稱不知，再訊之是否製作警訊筆錄之警員所刑求，則又陳稱不是，且乙○○ 警員為被告製作警訊筆錄時，並未發現被告有遭毆打情形一節，亦據證人乙○ ○於本院證述在卷，況且倘被告於警訊時之供述非本於其自由意志所為，則為 何其在警訊時，仍得供稱該槍為庚○○所有，而非據實供稱該槍為其所有，又 倘其在警訊曾遭警刑求，為何其在偵查中均未提及，至本院審理時始為此辯稱 ，凡此均與常理相違，是其所辯警訊遭警刑求云云，自難採信。（二）又查，被告自警訊迄本院審理時，始終不否認被查獲時，「小主仔」及其友人 已外出領錢一節，雖其辯稱渠二人外出領錢，係欲請伊及庚○○至ＫＴＶ唱歌 、喝酒云云，惟倘係欲邀請被告及庚○○至ＫＴＶ唱歌、喝酒，何需在被告及 庚○○仍在紅茶店時，即先行外出領錢；而且倘係借槍，則當三人至二樓廁所 內看完槍後，理應當場將槍交予「小主仔」或其友人保管，豈有先由「小主仔 」與其友人先行外出領錢，再交槍之理；參以被告於本院審理時亦不否認當天 「小主仔」之友人曾透過「小主仔」向被告表示欲以六萬元購買等語，足認被 告當天係擬以六萬元之代價出售上該槍枝予「小主仔」之友人甚明，被告上開 所辯，自難採信。
（三）此外，復有上開槍枝扣案可佐，且該槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結 果，認該槍係仿ＣＯＬＴ半自動手槍製造之玩具手槍換裝金屬槍管改造而成， 機械性能正常，可擊發適用之子彈，具殺傷力等情，有該局八十八年二月十一 日刑鑑字第一二四二二號鑑驗通知書一紙在卷可稽，從而，本件事證明確，被 告之犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項之販賣改造手 槍未遂罪及同條第四項之持有改造手槍罪。被告僅與「小主仔」友人談妥交易條 件，尚未取款及交付手槍，所為僅止於未遂，公訴人認被告販賣槍枝部分，已成 立同條例第十一條第一項之販賣改造手槍既遂罪，容有誤會，附此敘明；又公訴 人雖以被告係以製造犯意，改造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍，而依同條例 第十一條第一項製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪名起訴，惟此為被告所 否認，且查無證據足資證明被告有製造前開槍枝之犯行（理由詳如後述），惟起 訴事實已包含被告前揭未經許可，持有槍枝之事實，爰變更起訴法條，予以論科 ，附此敘明。又被告先因向「阿雄」借用而非法持有上開改造手槍，嗣於八十八 年一月二十五日，因「小主仔」介紹友人購買槍枝，被告始起意出售，是被告所 犯上開二罪間，犯意各別，罪名有異，行為互殊，應予分論併罰。又被告自販賣 槍枝時起，雖同時持有改造手槍，惟其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收
，故不另論罪。又被告販賣改造手槍未遂罪，應依刑法第二十六條前段規定，減 輕其刑。又被告曾於八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經法 院分別判處有期徒刑七月、八月確定在案，嗣經裁定應執行有期徒刑一年一月確 定在案，並於八十四年六月二十日假釋期滿，視為執行完畢，此業據被告陳明在 卷，並有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙在卷可稽，其於五年 以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑 。並依法先加後減之。爰審酌被告擁槍自重，影響社會治安重大，造成社會不安 ，惟僅販賣改造手槍一枝，又尚未得款，且坦承部分犯行，惡性及情節尚非重大 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，均併科罰金，並就併科罰金部分，諭知 易服勞役之折算標準。至槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，犯第七條 、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第 三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強 制工作，期間為三年之規定，業經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋認為與 憲法第二十三條所定之要件不符，應不予適用，從而犯槍砲彈藥刀械管制條例第 十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，始應適用該條例宣告 保安處分，而本件被告持有改造手槍期間，除犯本件販賣改造手槍罪外，均未持 該等槍械犯案，且販賣改造手槍部分，尚屬未遂，並非嚴重之常業性或職業性犯 罪，且被告於本院審理中已坦承部分犯行，尚有悔意，則其對於社會治安之危害 尚屬影響不大，參酌大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，認對被告為如主文所 示之刑之懲處，已足令其思過向善，而收刑罰之效，尚無依上開條例第十九條第 一項之規定，令入勞動場所強制工作之必要，附此敘明。末查，扣案之改造手槍 一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，應 依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。至於扣案之無殺傷之子彈三顆 、工具箱一盒、馬達二台、砂輪機一台、噴火器一台、照明燈一台、控溫器一台 、矽膠器一台、鐵剪一支、呼叫器一只、槍枝油一罐、玩具手槍四支、彈殼五粒 、彈匣四只及呼叫器一只等物，均與本案無何直接關聯性，故均不予宣告沒收， 附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告甲○○於不詳時地，以仿ＣＯＬＴ半自動手槍製造之玩具手 槍換裝土製槍管，改造成具殺傷力可發射子彈手槍，並以玩具子彈改造成無殺傷 力之子彈三顆，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可， 製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及同條例第十二條第一項未經許可，製造子 彈未遂罪等語。惟查訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：上開槍彈係伊於上開時 地，向綽號「阿雄」之男子借得，並非伊改造，而在伊自小客車後車廂扣得之工 具箱、馬達、砂輪機、噴火器、照明燈、控溫器、矽膠器、鐵剪、槍枝油等物， 則大部分為伊以前從事檳榔篩選機及檳榔數粒機維修業務所使用，並非供改造扣 案槍彈之用等語。經查：（一）被告自警訊起，始終否認改造扣案槍彈一節，且 扣案之上開槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），固係仿ＣＯＬＴ 半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造玩具手槍，此固有 上開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一紙在卷可稽，惟該槍枝改造情形，係 將原玩具槍管更換成土造金屬槍管，認非為送鑑之上開工具所改造，且該工具無
法用來供改造上開槍枝使用等情，業據本院將扣案槍枝及上開工具送請內政部警 政署刑事警察局鑑定在案，此有該局八十九年四月二十八日（八九）刑鑑字第五 一一八０號函一紙在卷可憑，顯然扣案槍枝並非以扣案工具所改造，而該工具亦 無法供改造上開槍枝使用，是被告辯稱扣案槍枝非伊改造等語，即非無稽。（二 ）至於扣案之子彈三顆，均係由玩具子彈改造而成（具直徑約８．ＭＭ之金屬彈 頭）一節，固據內政部警政署警事警察局鑑定在案，且經本院檢送上開扣案工具 及上開子彈三顆，請該局鑑定該子彈是否以上開工具改造，或該批工具得否用以 改造上開子彈結果，認為送鑑工具為電動馬達、手提式切割機、照明燈、磨刀石 、打糊槍、電源供應器、破壞剪、瓦斯噴火器，且得用該工具切割、車造送鑑之 子彈等情，固有該局八十八年十二月二十三日（八八）刑鑑字第一三五五八二號 函一紙在卷可考，惟該局亦同時鑑定認為改造子彈三顆，是否為送鑑工具所改造 ，無法臆測等語，則扣案之子彈三顆是否以上開工具改造，已滋疑義；而且被告 確於八十五至八十六年間受僱於己○○組裝檳榔計數機、分選機，及扣案之馬達 、砂輪機、鐵剪可供維修上開機器等情，業據證人己○○於本院證述在卷，又被 告於八十六年間為丙○○維修檳榔分級機等情，亦據證人丙○○於本院證述無訛 ，則被告辯稱伊自小客上後車廂扣得之上開工具，係伊平日維修機械之用，並非 供改造槍彈使用，即非全然無據，準此，扣案之上開工具，雖得供切割、車造上 開子彈，惟該工具既為被告平日維修機器使用，而且倘被告確係以該工具改造子 彈，則其為逃避警方查緝，尚且避之不急，豈有將改造工具放置車上，增加被查 獲之危險，此外，復查無其他積極之證據足資證明被告有改造槍彈之行為，自難 僅憑自被告身上起出扣案之改造子彈，及自其所駕自小客車上扣得上開工具，遽 予推論被告有改造上開子彈之犯行，既不能證明被告此部分犯行，依法本應為無 罪之判決，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有方法結果之牽連關係，故 不另為無罪之諭知，附此敘明。
乙、庚○○無罪部分：
一、本件公訴意旨略以：被告庚○○於八十八年一月二十五日晚上九時許，與甲○○ 基於犯意之聯絡，由甲○○駕車，搭載庚○○自屏東縣內埔鄉至高雄市左營區○ ○○路十四號「攪攪茶泡沫紅茶店」，欲以六萬元代價，將槍枝販賣予綽號「小 主仔」之友人，旋於是日晚上十一時許，雙方談妥價錢，「小主仔」偕友人外出 領款後，當場逮獲被告庚○○及甲○○，並自甲○○身上扣得上開槍彈，因認被 告庚○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項販賣改造手槍罪等語。二、按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。又 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一０五、四十年台 上字第八六號判例參照）。又依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，不能證明 被告犯罪者，應諭知無罪之判決。
三、本件公訴人認被告庚○○涉犯販賣改造手槍罪，無非以：被告庚○○於警訊供承 當天伊與甲○○以六萬元價格，將上開槍彈販賣予綽號「小主仔」及其友人，於 警臨檢時，雙方已談妥價錢，「小主仔」及其友人適外出領錢，致未一併查獲事
實，及被告庚○○茍不知有買賣槍枝事實，何以願於夜間與被告甲○○相偕自屏 東縣內埔鄉趕至高雄市區與他人洽談買賣槍枝情事，又對於買賣槍枝之情節知之 甚詳等，為其論罪依據。訊據被告庚○○固不諱言於上開時地，與甲○○共同為 警查獲一節，惟堅決否認上開犯行，辯稱：當天係甲○○邀伊一起至高雄玩，伊 事先不知甲○○帶槍，亦不知其欲賣槍等語。經查：（一）被告庚○○於警訊係供承：「我並不知道甲○○攜帶改造槍彈，我只是與他相 約到高雄玩的，並不知道任何事情，亦無參與犯案計劃之事」、「我並不知道 甲○○將該槍彈以何價格出賣，我只是與甲○○到高雄市左營區攪攪茶泡沫紅 茶店內，看見他與另二名男子交涉買賣該槍彈的事，但沒有聽他們談價錢，只 見他們三人有上該紅茶店二樓的廁所，作何事我並不清楚：：：」等語，並未 坦承與被告甲○○共同販賣槍枝一事，尤有甚者，其於警訊更供稱不知甲○○ 攜帶槍枝販賣，及不知當天交易細節等語，是被告並未於警訊供承犯行甚明， 而且被告庚○○自警訊起始終供述當天係欲與甲○○一同前去高雄玩樂，並不 知甲○○攜帶槍枝買賣情事，核與被告甲○○於本院所供：上開槍枝，係伊所 有，擬於當天在「攪攪茶泡沫紅茶店」借予「小主仔」之台南友人，而且當天 伊係邀請庚○○一同前來高雄玩樂，庚○○在到達上開紅茶店之前，完全不知 伊攜帶槍枝欲借予他人一事等語相符（八十八年十月二十二日本院審判筆錄參 照），雖然車抵上開紅茶店下車時，被告甲○○將槍自車上座位取出插在背後 腰際時，被告庚○○應有看見，且至高雄後，被告庚○○曾詢及被告甲○○為 何攜帶槍枝，被告甲○○曾告知欲借槍予他人等語，業據被告甲○○於本院審 理時供述在卷，足見被告車抵上開紅茶店時，被告庚○○已知被告甲○○攜帶 槍枝欲交予他人一事，惟被告甲○○係供稱告知被告庚○○欲借槍予他人，而 非告知賣槍，且被查獲當時，被告甲○○一見警察，即起身往二樓逃跑，被告 庚○○則靜坐在原座位，並無逃跑跡象等情，業據證人即當天查獲警員乙○○ 於本院證述甚明，衡情倘當時被告庚○○知悉賣賣槍枝一事，其豈有見甲○○ 倉惶逃跑，而仍若無其事靜作原座位之理，足見被告庚○○當時並不知被告甲 ○○擬賣槍予他人一事；而且縱認被告庚○○到達紅茶店時已知悉交易槍枝情 事，亦因其係臨時獲知此買賣槍枝一事，且無證據證明被告庚○○獲有報酬， 而且在紅茶店內之整個交易過程，均由被告甲○○主導，被告庚○○僅單純坐 在座位上，此迭據被告二人供述在卷，此外，復查無其他積極證據足資證明被 告庚○○與甲○○間，有何販賣槍枝之犯意聯絡及行為分擔，自不能僅憑被告 庚○○當天與被告甲○○一同前來高雄，即推論被告庚○○與被告甲○○共犯 販賣槍枝犯行，既不能證明被告庚○○犯罪，爰依法諭知無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項、第三百零一條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第四項、第五項，刑法第十一條、第二十六條前段、第四十七條、第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，現行法規所規定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十六 日
台灣高雄地方法院刑事第七條
法 官 李 璧 君
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 李 忠 霖
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十九 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第五項：
第一項至第三項之未遂犯罰之。