臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第1568號
原 告 葉信義
訴訟代理人 林弦璋律師
被 告 林子琳
上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國108 年7 月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠被告為訴外人安麒旅行社之職員，經朋友介紹與原告認識， 因原告熟識新北市、臺北市多位里長，被告為招攬旅行團行 程，遂向原告提議，由原告出面引介被告於里長間推廣旅行 團行程，若出團成功，被告願提供給原告每人新臺幣（下同 ）1,000 元之人頭費。被告向原告表示，出團前要預先支付 旅行社出團相關費用，而被告因未收齊款項，需先自身代墊 出團費用，而其身上並無現金，故要向原告借款，並指定匯 款予訴外人即被告兒子吳宇恩所有瑞興銀行南京東路分行帳 戶內，原告遂於民國106 年7 月17日匯款32萬元至上開帳戶 ，被告亦表示謝謝。嗣後，原告分別於106 年7 月19日匯款 48萬元、7 月26日匯款30萬元、8 月3 日匯款40萬元、9 月 11日匯款27萬元、3 萬元，共計180 萬元。在此期間，吳宇 恩於106 年8 月31日代被告先還款10萬元，並匯至原告之帳 戶。由於被告上開款項遲遲未還，原告心中早已起疑不安， 被告於106 年9 月5 日希望再借大筆金額，原告無意借款， 並告知被告「金主說，今天之事，不能撥款，待10月初60萬 擔保過了再說。歹勢！」，被告為再向原告借款，遂於106 年9 月14日還款30萬元。因被告於見面時一再要求借款，原 告表示被告尚積欠140 萬元，希望等還完款項再討論後續借 款事宜，雙方已生嫌隙，原告於106 年10月7 日以通訊軟體 LINE向被告要求返還積欠款項，被告轉移話題無意還款，原 告乃於106 年12月21日委託律師寄發存證信函予被告，被告 迄今仍置之不理，爰依消費借貸之法律關係，請求被告返還 借貸款項140 萬元及法定遲延利息等語。
㈡並聲明：⒈被告應給付原告140 萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告從事旅遊行業多年，且長期承辦各公私單位及里長組團 帶領里民出國之自強旅遊，原告因參加被告承辦之旅遊團體 乃與被告相識。原告於106 年間主動向被告尋求合作，表示 其考量退休生活，想經營自身事業，透過多次參團認為被告 提供之旅遊產品具專業度，而其自認有累積之人脈可開拓旅 遊市場，乃希望可以與被告合作經營。合作前期兩造約定由 被告負責行程安排、航空公司與上游廠商聯繫、偕同拜訪客 戶，原告則擔任組團角色，由原告自行開發客戶，被告並提 供原告之安麒旅行社名片，方便其業務招攬，而為確保團體 成行支付之定金，兩造各代墊50% ，每月客戶基本保留予原 告之利潤為1,000 元，若有特殊情形另議。合作進行後，原 告表示其招攬業務成效將會有大量之團體，然其後表示受前 立委之邀將前往他公司擔任代表人，原告無法全面負荷龐大 業務，乃招募2 位夥伴即訴外人彭靖淳、蔡金瑞，並表示其 想開設旅行社邀請被告加入為股東，在此之前維持原先合作 模式，並希望被告協助建立新進人員之旅遊相關知識。原告 表示其可運用流動資金為200 萬元，且被告因原先自有業務 數量龐大，無法提供協議外之代墊，故兩造認為代墊皆有難 度，乃協議由被告開立60萬元支票交由原告持向原告友人借 款，待票款到期後各支付30萬元，然原告事後僅以一句「應 該處理好了」而未依約進行。嗣後被告於實際運作中，發現 原告並未如其所言已確實招攬團體，由吳宇恩匯款30萬元予 原告退還未得標之西藥公會押標金，可見若為正常核銷款項 ，被告確實有返還代墊費用予原告。被告為減少損失，仍與 上游廠商盡力協商，同時加入團體招募，希望可以收回代墊 款項，然原告於106 年9 月間僅以其即將前往公務機關當官 為由，將所進行之旅遊事務及問題拋下，與被告聯繫亦僅顧 左右而言他，未針對事件為後續之處理。原告主張其借款14 0 萬元予被告並非事實，該款項係兩造合作行為下，由原告 支付之訂金，至今原告仍舊捏造事實不願面對，原告有刻意 隱瞞之行為，致使被告受騙損失等語，資為抗辯。 ㈡並聲明：⒈如主文第1 項所示。⒉如受不利判決，願供擔保 免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示
合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有 金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有 該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨 參照）。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告 負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請 求（最高法院82年度台上字第1723號判決意旨參照）。 ㈡原告主張兩造間有180 萬元消費借貸關係存在，並提出與被 告間LINE對話紀錄、匯款單等件為佐【見臺灣士林地方法院 （下稱士林地院）卷第18頁、第20頁至第25頁）】，被告固 不否認以其子吳宇恩所有瑞興銀行南京東路分行帳戶收受原 告所匯之180 萬元，然就其與原告間有無消費借貸合意乙節 ，則以前揭情詞置辯，依上開說明，自應由原告就此有利於 己之事實負舉證之責。而查：
⒈原告聲請傳喚證人蔡金瑞、彭靖淳到庭作證，惟證人蔡金瑞 證稱：伊於106 年7 月至9 月間受僱於原告，當初講好1 個 月最多是2 萬元，工作內容是去拜訪里長，發DM給他們，問 他們有沒有興趣，伊不曉得原告從中能否賺取利潤，任職期 間每週一會定期開會，平常是用LINE聯絡，大家會報告上禮 拜跑的情況如何，以及瞭解當週要跑什麼行程，瞭解有無新 的旅遊線，伊曾經聽被告開口要跟原告借錢週轉，週轉的原 因伊並不清楚，他們2 個談話伊沒有仔細聽，因為跟伊的工 作沒有關係，伊不清楚原告於106 年7 月17日、7 月19日、 7 月26日、8 月3 日、9 月11日匯款跟被告要借錢週轉是否 是同一件事情，大概在106 年8 月間聽到兩造在討論錢的事 情，但伊不清楚是不是原告在催討借款，因為兩造是坐在另 一桌等語（見本院卷第186 頁至第188 頁），可知證人蔡金 瑞並未實際參與兩造間之金錢往來，故而無法確認原告所匯 180 萬元是否係借貸予被告，且參諸被告自陳其曾交付60萬 元支票交由原告向友人借款，嗣後並由被告全數清償票款（ 見士林地院卷第53頁、第55頁），此情為原告所不爭執（見 本院卷第32頁），可見原告確有於匯款180 萬元外，另受被 告之託而提供金錢週轉之事實，更難僅憑證人蔡金瑞前開證 述即認兩造間有180 萬元消費借貸合意之存在。又證人彭靖 淳證稱：伊受僱原告招募國外旅遊，伊會拿DM去介紹，伊不 清楚原告能否因此獲得利潤，原告規定每週一要開會，會說 明旅遊內容，伊有聽原告說他有借錢給被告，被告一直都沒 有還，伊不清楚原告出借的金額，只知道金額蠻大的，原告 有說他是用銀行匯款的方式把錢借給被告，但沒有說是匯到 哪個帳戶，伊不清楚召募旅遊而印製的海報等費用是由何人
負擔，也不知道旅遊如果沒有成團，損失應由何人吸收等語 （見本院卷第189 頁至第第190 頁），顯見其亦未參與兩造 間借貸過程，乃單純聽聞原告所述，其前開證詞僅能證明原 告曾陳稱其有借貸予被告等語之事實，性質上與原告之單方 主張無異，仍無猶憑此逕認兩造間有180 萬元消費借貸合意 之存在。
⒉另原告提出與被告間之LINE對話紀錄，雖有原告稱「金主說 ，今天之事，不能撥款，待10月初60萬擔保過了再說。歹勢 ！」，被告則回稱「好」、「沒事我自己處理」（見士林地 院卷第28頁），然兩造均不爭執被告有交付60萬元支票向原 告友人週轉之事，故原告所稱友人拒絕撥款等語，充其量只 能認定被告於提供60萬元支票請求週轉後，又再要求向原告 友人借款而經原告友人拒絕，此與原告匯款予被告仍屬二事 ，無法據此推論兩造間之金錢往來亦係基於消費借貸關係。 而原告雖曾以LINE向被告稱「其實找你也沒有什麼事，阿國 部分應處理好了吧！我的部分，也應該處理了吧！到11月阿 珠姐就結束了！」、「我的部分共140 萬，麻煩妳了」，有 向被告催討款項之意思，惟被告亦回稱「你的客人你的團下 多少訂金我就下多少，『訂金就是收到客人的後我們各自的 能拿回來』，但你的客人在哪，不是說里長都叫你師父沒問 題很妥當，結果客人在哪，我因為你的團代墊的金額，有空 你也處理一下」（見士林地院卷第32頁至第33頁），係表示 兩造均有代墊旅遊團之款項，應於收受旅客訂金後始能各自 取回，並無向原告承認借款之意思，自無法以原告有催討返 還之舉動，即謂兩造間係有消費借貸之合意存在。是故，原 告主張其借貸180 萬元予被告，被告迄今仍有140 萬元借款 未返還，其得依消費借貸之法律關係請求被告返還140 萬元 ，尚屬無據。
㈢至原告雖否認與被告間有各代墊50% 旅遊團訂金之合作關係 ，並以被告支付予上游旅行社之訂金與原告交付款項之數額 不符，及被告返還西藥公會押標金40萬元之說詞不實，而主 張被告之辯解並不可採云云。然查：
⒈觀諸兩造間之LINE對話紀錄，被告曾稱「阿珠未收齊他要九 月20才收齊，因為今天她錢掉了所以星期一在說。」、「但 『你付一半我一半我收收齊退你』」，原告則回稱「之前有 說，收了15位訂金」、「OK」，以及被告傳送「那大哥今天 可以匯『訂金』嗎？明天要做的事很多。星期五我跑後續」 、原告則回稱「ok」，與被告傳送「11月9 日是兩團已經下 訂，因為阿珠姐今天改11日出團所以通知大哥。但若沒賣走 我們在處理目前下團的訂金11月9 號潘里長10月25日陳永護
10月15日張惠雯（東北位子搶手先1 團）10月20.31 日的大 洋團完成付訂。註『11月9 日本來阿珠姐的北海道訂金是林 子琳先付。明天的11月11日就麻煩阿義大哥』。謝謝。」、 我們目前要努力賣10月20.31 日11月9 日的北海道。『訂金 我會注意不會被吃掉』。報告阿義大哥。明天是鐘里長跟玉 泉里。確認日期。」，原告則回稱「收到」（見士林地院卷 第57頁至第58頁、第85頁），均可見原告就旅遊團之招募應 由兩造代墊訂金之運作模式知之甚詳，且被告表示兩造就代 墊之訂金應各分擔一半或各負擔1 團，原告亦未予以否認， 堪認原告明知其係因代墊訂金而匯款予被告，故被告辯稱兩 造間有共同代墊訂金之協議等語，應非虛妄。
⒉又原告自承其為探詢里長有無意願辦理旅遊，乃僱用證人蔡 金瑞、彭靖淳，並要求每週一固定開會（見本院卷第33頁） ，而證人蔡金瑞、彭靖淳均證稱其等薪資係由原告支付（見 本院卷第186 頁至第187 頁），衡情若非原告有需拿回代墊 訂金之壓力，其何有額外支付薪資僱用他人，僅為賺取每1 旅客1,000 元介紹費之可能？且依兩造前開LINE對話內容， 可見被告就各旅遊團之下訂情形均有向原告報告，兩造為聯 繫方便並與證人蔡金瑞、彭靖淳及被告員工即訴外人許晴慧 成立LINE群組，此有被告提出LINE對話紀錄附卷可憑（見士 林地院卷第64頁至第90頁），原告並曾於LINE群組內詢問「 拜託，希望我的名片下周能好」，許晴慧嗣後則傳送原告姓 名、公司名稱為「安麒旅行社」之名片圖像予原告（見士林 地院卷第89頁），可徵原告參與旅遊團招募一事甚為深入， 除自費聘請員工拜訪里長外，對外亦以旅行社成員自居，且 透過LINE群組掌握旅遊團招募進度，應非僅單純提供里長人 脈供被告招募旅遊團並賺取人頭費，而未負擔旅遊團能否成 行之虧損風險，被告辯稱兩造間係共同招募旅遊團之合作關 係等語，應與事實相符，而為可採。
⒊至臺灣運達旅行社就106 年10月15日哈爾濱旅遊團僅收受訂 金19萬2,000 元；東南旅行社就106 年10月31日九州旅遊團 收受團費39萬2,600 元、106 年11月9 日北海道旅遊團收受 團費51萬8,500 元（包括訂金17萬元）、106 年11月11日北 海道旅遊團2 團分別收受團費81萬3,600 元（包括訂金27萬 元）、74萬5,800 元（包括訂金20萬元），106 年10月20日 、10月25日九州旅遊團則無收受訂金即遭被告取消訂購；五 福旅行社就106 年11月9 日北海道旅遊團收受訂金26萬元等 情，有前開旅行社函覆在卷可稽（見本院卷第243 頁至第24 7 頁、第249 頁至第253 頁、第267 頁），各該旅行社向被 告收取之訂金並未達被告辯稱兩造應各代墊訂金半數即160
萬元，然依前開函覆亦可見被告就其所稱旅遊團確有向上游 旅行社訂購，且大部分旅遊團仍需支付訂金始能訂購等事實 ，故兩造既係合作招募旅遊團，就應如何代墊旅客訂金一事 勢必有所協議，至被告實際下訂金之數額少於原告所匯款項 ，僅係被告應否依兩造合作約定退還原告溢付訂金之問題， 況縱認被告未能證明兩造間有共同代墊一半訂金之協議存在 ，依舉證責任之法則，仍應由原告就兩造間有消費借貸關係 負舉證之責，尚無從據此反面推論兩造間之匯款即係基於消 費借貸之合意，故仍難憑此為有利於原告之認定。 ⒋另原告未否認兩造曾向西藥商公會投標旅遊案件，該標案嗣 後未標得，原告並以LINE向被告表示「押金可以退回來」， 及傳送存摺封面之圖像予被告，嗣後再次詢問原告「40萬+ 阿珠姐15萬，匯了嗎？」，此有原告提出LINE對話紀錄可參 （見本院卷第77頁至第79頁、第81頁），以原告明確要求退 還西藥商公會押標金，及指定「阿珠姐」旅遊團應退回之數 額，可見兩造間確有依各該旅遊團相互協議代墊款項之情形 ，故而原告對所其匯予被告款項之用途甚為清楚，並因用途 目的達成或無法達成而主動要求被告返還，兩造間之金錢往 來顯非純消費借貸關係。至被告對其透過吳宇恩於106 年8 月31日、9 月14日分別匯款10萬元、30萬元予原告，雖先辯 稱係為返還西藥商公會押標金40萬元，後又辯稱僅匯回30萬 元，剩餘10萬元保留支付合作招募旅行團之訂金（見本院卷 第26頁、第394 頁），前後所述並非一致，然兩造既就西藥 商公會案件未標得，被告應返還押標金予原告乙節並無爭執 ，被告未全數返還亦係其未依合作協議履行之問題，仍難認 該40萬元即係原告借貸予被告，而謂兩造間有消費借貸之關 係存在。
四、綜上所述，原告雖有交付140 萬元予被告，然未能證明兩造 間有140 萬元之消費借貸合意存在。從而，原告依消費借貸 之法律關係，請求被告返還借款140 萬元，為無理由，應予 駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗， 應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法 與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故 不一一加予論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
民事第三庭 法 官 莊佩頴
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
書記官 李瑞芝