臺灣新北地方法院民事判決 107年度撤字第1號
原 告 邱垂章
訴訟代理人 林月雪律師
江鶴鵬律師
被 告 劉達彥
訴訟代理人 劉斐文
劉斐方
被 告 林純英
上列當事人間請求第三人撤銷之訴等事件，經本院於民國108 年
8 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條 第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。查原告訴之聲明原為 ：（一）請求撤銷鈞院106 年度訴字第437 號被告甲○○與 被告乙○○間之確認所有權事件乙案就門牌號碼：新北市○ ○區○○街00號建物所有權認定被告甲○○之公同共有權超 逾5 分之2 應有部分應予撤銷。（二）請求判令原告與被告 甲○○所公同共有之門牌號碼：新北市○○區○○街00號房 屋予以變價分割，變價後取得之價金按其5 分之3 、5 分之 2 之比例分別分配予原告與被告甲○○。嗣於民國107 年11 月27日具狀將上開聲明列為備位聲明，並追加先位聲明：請 求撤銷鈞院106 年度訴字第437 號被告甲○○與被告乙○○ 間之確認所有權事件民事確定判決。經核原告追加聲明，被 告對之並無異議而為本案之言詞辯論，揆諸首開法條規定， 應予准許。
二、原告主張：
㈠先位之訴部分：
1.緣原告經由被告乙○○告知未辦理保存登記之門牌號碼新北 市○○區○○街00號房屋（下稱系爭房屋）係由其曾祖父劉 明珠所建，劉明珠逝世後，由其祖父劉金聰與叔公劉萬居分 別繼承，兩人就系爭房屋各有隱性1/2 應有部分，劉萬居逝 世後其隱性1/2 應有部分由其子劉振田繼承，因此系爭房屋 房屋稅開徵時納稅義務人為劉金聰與劉振田。而劉金聰就系
爭房屋應有部分1/2 ，於63年7 月24日贈與被告乙○○，並 辦理納稅義務人變更完畢，另劉振田應有部分1/2 ，於63年 12月26日出賣予被告乙○○，亦已辦理納稅義務人變更完畢 ，因此乙○○已取得系爭房屋之全部所有權。嗣乙○○於10 6 年6 月19日與原告簽訂不動產買賣契約書，將系爭房屋出 售予原告，並於106 年6 月20日辦理納稅義務人變更登記。 2.詎原告取得系爭房屋所有權後，被告甲○○自稱為劉金聰之 合法繼承人，並執鈞院106 年度訴字第437 號判決稱其為系 爭房屋公同共有人之一。惟乙○○於前案委任2 位不具律師 資格之訴外人葛彥麟、簡寅山為訴訟代理人，其等不明案情 ，胡亂陳述，致承審法官誤認系爭房屋是劉金聰個人所建， 而判決系爭房屋為甲○○與乙○○所公同共有，應繼分為甲 ○○4/5 、乙○○1/5 。此由劉明珠、劉金聰、劉萬居及劉 振田未曾取得系爭房屋所坐落之土地及系爭房屋自始即以劉 金聰與劉振田2 人分別為納稅義務人可證葛彥麟、簡寅山於 前案胡亂陳述。尤以乙○○係在劉金聰63年9 月15日死亡前 之63年7 月24日受贈自劉金聰部分所有權並辦理變更納稅義 務人登記，及於63年12月26日購買劉振田部分並辦理變更納 稅義務人登記即明，否則稅捐機關何必記載劉金聰、劉振田 為納稅義務人？又何必在不同時間辦理納稅義務人變更？益 見前案訴訟代理人之陳述與事實不符。
3.又鈞院106 年度訴字第437 號一案審理期間，審理法院於10 6 年11月10日已向新北市政府稅捐稽徵處三鶯分處函查取得 系爭房屋稅籍紀錄表，由該稅籍紀錄表亦已查知系爭房屋之 納稅義務人已在106 年6 月20日由乙○○變更為原告，前案 審判長既發覺此事實，竟未能依民事訴訟法第67條之1 第1 項之規定，對原告為訴訟告知，致使原告喪失民事訴訟法第 54條所規定之參加訴訟之權利，而無法在前案主張權利受有 損失。且前案已查出系爭房屋納稅義務人原為劉金聰及劉振 田，其中劉金聰部分於63年7 月24日變更為被告乙○○，而 劉振田部分則於63年12月26日變更為被告乙○○。 4.按不動產納稅義務人變更，必須在不動產所有權有所變動時 方有納稅義務人變更（如買賣、贈與、繼承、法院強制執行 ）之必要，承前所述，劉金聰與乙○○間之贈與行為是屬劉 金聰生前所為之法律上處分行為，與前案判決認定系爭房屋 是劉金聰之遺產有異，前案判決為錯誤判決，其判決違背法 令。
5.依63年施行之契稅條例第2 條第1 項：「不動產之買賣、承 典、交換、贈與、分割或因占有而取得所有權者，均應購用 公定契紙，申報繳納契稅。但在開徵土地增值稅區域之土地
，免徵契稅。」、第28條第1 項：「不動產遇有買賣、承典 、交換、贈與、分割或占有而取得權利時，以鄉、鎮（區） 公所為監證，按價抽取百分之一監證費，列入預算，充該鄉 、鎮（區）公所經費。」。因此依該法文規定，劉金聰於63 年間將系爭房屋（1/2 所有權）贈與乙○○時必須繳納契稅 ，且必須到當時之臺北縣三峽鎮公所（現改制新北市三峽區 公所）監證。
6.再按當時臺北縣政府（現改制新北市政府）為求各鄉鎮公所 辦理不動產（房屋）監證手續，統一作業，特頒布應注意事 項規定如下：「不動產（房屋）監證，依其取得類別，分為 『買賣』、『贈與』、『交換』、『分割』、『占有』或『 設定典權』等6 款；除『占有』須以法院認可之證明文件外 ，其餘五類，各依其取得之行為類別，依公定格式訂立契約 書，為申請監證之主要文件，其他應附件之書表，證件，視 當事人之身分及辦理內容之不同而有別，詳列如下：（一） 普通監證案件應附送之書表文件：⑴填具監證申請書。－格 式如附件（二）。⑵依其取得類別所訂立之公定契約書3 份 （監證後發送）。⑶出讓產權人之印鑑證明（須與監證申請 書、公定契約書之印鑑相符）。但出讓產權人親自到場，提 出國民身分證，經區公所監證指定人員核符後，當場於監證 申報書內簽名或蓋章，並由區公所監證指定人員同時簽證者 ，免附。⑷受監證之不動產建物所有權狀。（查驗畢隨即發 送，區公所如認有必要，得拓取該權狀影本附券備查。）。 ⑸契約書當事人之戶口名簿或身分證影印本。（當事人為華 僑或外僑另有規定）。」。
7.承上，辦理「贈與」須繳納契稅，申報契稅時，應依上開規 定辦理監證。基此，可知乙○○與劉金聰辦理贈與契稅申報 時必有填具公定格式之「不動產贈與移轉契約書」及印鑑證 明，並在「贈與移轉契約書」蓋上與印鑑證明書相符之印鑑 章，始得申報契稅，而契稅單核發下來（註：如免稅則核發 免稅證明書）後，繳納契稅完畢始辦理納稅義務人變更。基 由印鑑證明書限於使用印鑑章本人親自向戶政機關申請及蓋 用印鑑印文須本人親自用印之事實及辦理監證時須檢附公定 契約（贈與移轉契約書）之事實。則可證明劉金聰將系爭房 屋1/2 所有權贈與乙○○時，確有親自與乙○○訂立公定「 不動產贈與移轉契約書」之事實發生，不得因新北市三峽區 公所及相關管轄稅捐機關存查劉金聰與乙○○間之不動產贈 與移轉契約書已逾保存期限無法調取及承辦人員死亡無法查 證，即否定上開不動產贈與移轉契約書存在之事實。再者， 依前案所函查系爭房屋稅籍紀錄表，亦可證明劉金聰生前確
有將系爭房屋1/2 所有權部分贈與乙○○之事實。原告係系 爭房屋之全部所有權人，前案判決就原告合法取得系爭房屋 所有權顯有侵害。又甲○○在前案起訴日期為105 年9 月19 日，已超過民法第1146條所定2 年時效，亦已逾民法第1146 條10年除斥期間，且已逾民法第125 條所定15年時效，甲○ ○無從依民法第767 條規定，主張就系爭房屋有公同共有權 ，然前案未查明。爰依民事訴訟法第507 條之1 規定提起本 件訴訟。
8.就新北市政府稅捐稽徵處三鶯分處108 年3 月19日新北稅鶯 二字第1084904596號函、108 年6 月20日新北稅鶯二字第10 84911816號函、新北市政府稅捐稽徵處108 年6 月18日新北 稅房字第1083050007號函，表示意見如下： ⑴依57年10月2 日之加強契稅稽徵業務實施要點第5 點規定， 乙○○在63年間2 次分別向新北市三峽區公所申報契稅時， 其所檢具之契稅申請書依規定必須一式二份，一份存區公所 （即契稅代徵機關）、一份連同收款旬報表送新北市政府稅 捐稽徵處三鶯分處備查。故該分處接到申請書後，應審核其 查定情形，並與土地及房屋稅籍底冊加以互核，在核無不符 後，准予備查，並准將房屋稅籍底冊納稅義務人變更為乙○ ○。
⑵依房屋稅條例第4 條第1 項及最高行政法院60年判字第360 號判例，房屋稅納稅義務人非依法不得變更之。無論是劉金 聰或劉振田，皆屬系爭房屋各1/2 之所有權人，故其等分別 「贈與」或「出售（買賣）」予乙○○皆屬合法有據之法律 行為。再其等分別與乙○○為上揭法律行為後，受新北市三 峽區公所監證屬實，並獲新北市政府稅捐稽徵處三鶯分處核 定准予備查，且獲准將系爭房屋納稅義務人變更為被告乙○ ○，顯見劉金聰與劉振田於63年間與乙○○間所為之贈與或 買賣法律行為合法有效。
⑶依56年4 月11日修正公布之房屋稅條例第4 條第1 項前段： 「房屋稅向房屋所有人徵收之。」、第7 條：「納稅義務人 應於房屋建造完成之日起30日內，向當地主管稽徵機關申報 房屋現值及使用情形；其有增建、改建、變更使用或移轉承 典時亦同。」。鑑於上開法令規定，乙○○顯然分別於63年 7 月24日、63年12月26日就系爭房屋之所有權移轉致使用情 形異動而向當時臺北縣政府稅捐稽徵處三鶯分處申請辦理納 稅名義人變更，並於變更後繳納系爭房屋之房屋稅。 ⑷又按56年12月30日修正公布之契稅條例第2 條：「不動產之 買賣、承典、交換、贈與、分割或因占有而取得所有權者， 均應購用公定契紙，申報繳納契稅。但在開徵土地增值稅區
域之土地，免徵契稅。前項公定契紙，由當地主管稽徵機關 統一印製，其格式由省（市）政府定之。」、第16條第1 項 ：「納稅義務人應於不動產買賣、承典、交換、贈與、分割 契約成立之日起，或因占有而依法申請為所有人之日起30日 內，填具契稅申報書表，檢同產權契約書狀憑證，向當地主 管稽徵機關申報契稅。」、第28條第1項 ：「不動產遇有買 賣、承典、交換、贈與、分割或占有而取得權利時，以鄉、 鎮（區）公所為監證，按價抽取百分之一監證費，列入預算 ，充該鄉、鎮（區）公所經費。」、第29條：「契稅由直轄 市及縣（市）稅捐稽徵機關徵收或鄉、鎮、市、區公所代徵 之。」。基上法律規定，乙○○在63年間與劉金聰為贈與、 與劉振田為買賣法律行為時，必須分別在為上述贈與、買賣 法律行為時起30日內填具契稅申請書，檢同產權契約書憑證 ，向當地主管稽徵之代徵機關即新北市三峽區公所申辦監證 及申報契稅，在繳納監證費及契稅完畢後，始得由新北市三 峽區公所將納稅完畢之契稅完稅資料移送新北市政府稅捐稽 徵處三鶯分處，以供該處據以作為房屋稅稅籍冊簿之納稅義 務人變更依據。又因申報契稅前必先填具由當時房屋門牌號 所轄地之縣政府所統一印製之公定契紙，交付房屋所在地區 鄉、鎮（區）公所辦理監證手續後，再提向稅捐機關申報契 稅。故乙○○於63年7 月24日、63年12月26日必然分別檢附 上揭新北市政府統一印製並經由異動處分人雙方填載完成之 公定契紙向新北市三峽區公所申請辦理監證手續及申報契稅 手續。
⑸復按所謂「監證」係指當事人依契稅條例第28條第1 項規定 ，請求建物所在地之鄉鎮（區）公所就不動產處分之法律行 為，予以監察證實，易言之就不動產處分雙方當事人因該處 分法律行為，所作成之公定所有權變更契約書為監察查證其 是否真實。承如上述，乙○○在申請辦理監證手續時必定檢 附公定契紙請求新北市三峽區公所為監證程序，惟該公定契 紙僅是記載雙方約定移轉之契約文書，尚不足以證明雙方確 有移轉處分之法律行為，故新北市三峽區公所為達其所「監 證」事實之真實性，必有要求申請辦理監證人提供與移轉交 易（即處分之法律行為）有關之相關證明文書，以供其為「 監證」程序作業時，監察並調查為法律行為雙方當事人間確 實有交易事實（即處分之法律行為事實）存在並證明其真實 性。系爭房屋於106 年6 月18日前房屋稅納稅義務人，在房 屋稅簿冊上既已記載為乙○○，可見乙○○在當時確實是系 爭房屋所有權人。故其於63年間與劉金聰、劉振田所為之交 易事實合法有效存在。
㈡備位之訴部分：
1.縱甲○○對乙○○就系爭房屋主張其有公同共有所有權，然 其公同共有權利僅及於劉金聰所遺留應有部分1/2 ，其所得 主張之繼承權所應取得之隱性應有部分，應為2/5 ，逾2/5 之隱性應有部分，並非繼承而來。惟前案判決竟將原告另向 乙○○所購買之劉振田部分之所有權計入並列為判決之範圍 ，前案判決顯然認定事實有誤。
2.系爭房屋雖現處於原告與甲○○公同共有狀態，然被告甲○ ○就系爭房屋全部所有權之隱性應有部分僅具有2/5 之權利 ，而原告向乙○○購買其應繼分及其向劉振田購買後轉售予 原告之應繼分後，原告就系爭房屋全部所有權之隱性應有部 分具有3/5 之權利，且系爭房屋自原告向被告乙○○購買後 一直由原告占有使用中，又僅具一門戶出入，水、電亦僅登 記一申請戶，則若就系爭房屋按原物分割，該屋顯然失其使 用效能，援引最高法院37年上字第7357號判例，以民事起訴 狀繕本之送達向甲○○為終止系爭房屋之公同共有法律關係 之意思表示，並請求鈞院判決如備位之訴聲明第二項所示。 ㈢併為聲明：
1.先位聲明：
請求撤銷鈞院106 年度訴字第437 號被告甲○○與被告乙○ ○間之確認所有權事件民事確定判決。
2.備位聲明：
⑴請求撤銷鈞院106 年度訴字第437 號被告甲○○與被告乙○ ○間之確認所有權事件就門牌號碼：新北市○○區○○街00 號建物所有權認定被告甲○○之公同共有權逾5 分之2 應有 部分應予撤銷。
⑵請求判令原告與被告甲○○所公同共有之門牌號碼：新北市 ○○區○○街00號房屋予以變價分割，變價後取得之價金按 其5 分之3 、5 分之2 之比例分別分配予原告與被告甲○○ 。
三、被告乙○○則以：
㈠訴外人劉金聰有養女劉蕋，為延續劉家香火，由劉蕋收養乙 ○○，劉金聰則贈與其所有系爭房屋應有部分1/2 予乙○○ 並改姓劉，做為條件交換，並於63年7 月24日辦理納稅義務 人變更為乙○○，乙○○再於63年12月26日向劉金聰之胞弟 劉萬居之子劉振田購買其應有部分1/2 ，乙○○有系爭房屋 之全部所有權，且向系爭房屋坐落土地之所有權人，繳納土 地租金，從未有任何爭議。因不諳法令，於受贈系爭房屋及 買受系爭房屋時，誤以為稅籍資料變更即代表房屋過戶完成 ，故未能辦理建物所有權第1 次登記。
㈡未辦保存登記建物之房屋所有權人，其判定之要點乃於出賣 之時，是否已具備讓與合意及實際上交付建物，而完成事實 上處分權之讓與，以生事實上處分權及使用權移轉之效力。 系爭房屋已於63年7 月24日、63年12月26日分別將稅籍資料 變更為乙○○，且乙○○居住於系爭房屋，超過30年，並依 法繳納房屋稅等，則事實上處分權之讓與已臻明確。如僅因 政府機關資料保存轉換歸檔或已逾保存年限，無法提供贈與 契約，而認乙○○所言不實，恐失公允。
㈢退步言，稅籍資料於63年第1 次變更時，原納稅義務人劉金 聰仍在世，縱因行政機關未載明變更理由，絕無可能係繼承 原因。是劉金聰死亡前，即已移轉系爭房屋所有權予乙○○ ，與繼承無涉。而劉蕋於70年11月4 日死亡前，從未對系爭 房屋主張權利，是劉蕋之女兒即被告甲○○對系爭房屋無繼 承權。且依民法第125 條規定及司法院大法官釋字第107 號 、164 號解釋，已登記的不動產所有人回復請求權、物上權 無消滅時效之適用，然未登記的不動產仍有15年消滅時效適 用。則甲○○對系爭房屋無任何權利，同意原告之主張等語 。
四、被告甲○○則以：
㈠依房屋稅條例第4 條規定及最高法院70年台上字第3760號判 例，繳納房屋稅並非必為房屋所有權人，繳納房屋稅之收據 ，亦非即為房屋所有權之證明，此觀房屋稅籍證明書備註欄 特別加註說明：「本項資料，僅供參考，不作產權及他項權 利證明用」即明。
㈡乙○○在鈞院106 年度訴字第437 號一案稱系爭房屋乃祖父 劉金聰所有，因其係唯一共同居住之孫子，而於62年受劉金 聰之贈與，三峽區公所有贈與契約書可證，土地為劉金聰跟 他弟弟劉萬居共有，其沒有拿到土地持分，土地是其跟地主 9 人所租，每年都有繳地租（並未提出任何繳交租金之憑證 ），惟於本件稱「繼祖父劉金聰以贈與其所擁有的1/2 房屋 所有權，作為本人改姓，繼承劉家香火成為繼孫的交換條件 ，與前案所主張，前後說法不一。另關於土地部分乙○○一 說土地是劉金聰與其弟弟所共有，二說土地是跟9 位地主承 租，據地籍圖資系統所查，系爭建物坐落新北市○○區○○ 段000 ○000 ○000 地號土地，而非被告乙○○所稱9 位地 主。而實務上，政府機關辦理異動登記時，必據實登載異動 原因或事由，觀前案之房屋稅籍紀錄表，納稅義務人變更登 記原因，僅登載「變更」而非「贈與」，顯可知異動原因並 非贈與。是原告就前案取捨證據，認定事實之職權行使，任 意指摘，請求將已確定之判決撤銷，非有理由。
㈢依新北市政府稅捐稽徵處108 年6 月18日新北稅房字第1083 050007號函、新北市政府稅捐稽徵處三鶯分處108 年6 月20 日新北稅鶯二字第1084911816號函，可知不動產之買賣、承 典、交換、贈與、分割或占有而取所有權者，均應購買公定 契紙，填具契稅申報書表，檢同產權契約書狀憑證向當地主 管稽徵機關申報契稅。惟可確認無論早年或現在，向主管機 關辦理任何申請或登記，均應據實填載申請，主管機關亦應 完整詳實填載（包括原因事由），以維百姓之權利及義務。 ㈣依契稅條例第3 條規定，各不同移轉原因，即以不同的稅率 核課契稅。是以，申報契稅時自當詳實填載登記原因，以便 稅捐稽徵機關據以核定契稅額。觀本件房屋納稅義務人變更 登記，僅登載「變更」並非「賭與」。是以，若變更納稅義 務人登記為贈與之原因關係，則乙○○應負舉證責任，但乙 ○○並無提出相關證據，原告僅圖以63年之契稅條例規定， 填具何申報書或檢附何文件書證為參（不論不動產係買賣、 承典、交換、贈與、分割或占有而取得所有權者登記時均應 填載檢附），逕自認定為贈與，自非有理。
㈤乙○○稱：「繼祖父劉金聰以贈與其所擁有的1/2 房屋所有 權，來作為本人改姓繼承劉家香火成為繼孫的交換條件」， 若真如所稱，則該法律行為，背於公共秩序或善良風俗應屬 無效。且乙○○係與原告通謀而為侵權之偽買賣，有故意損 毀債權侵害被告甲○○權益之嫌。
㈥併為答辯聲明：原告之訴駁回。
五、法院之判斷：
㈠按有法律上利害關係之第三人，非因可歸責於己之事由而未 參加訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法 者，得以兩造為共同被告對於確定終局判決提起撤銷之訴， 請求撤銷對其不利部分之判決。但應循其他法定程序請求救 濟者，不在此限，民事訴訟法第507 條之1 定有明文。揆其 立法理由乃謂：為貫徹訴訟經濟之要求，發揮訴訟制度解決 紛爭之功能，就特定類型之事件，固有擴張判決效力及於訴 訟外第三人之必要，惟為保障該第三人之程序權，亦應許其 於一定條件下得否定該判決之效力。爰明定就兩造訴訟有法 律上利害關係之第三人，非因可歸責於己之事由而未參與訴 訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法，且其 權益因該確定判決而受影響者，得以原確定判決之兩造為共 同被告，對於該確定終局判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其 不利部分之判決。此外，第三人撤銷之訴，係對於利害關係 第三人之特別救濟程序，如該第三人依法應循其他法定程序 請求救濟者，即不應再許其利用此制度請求撤銷原確定判決
，爰增訂但書規定。次按提起第三人撤銷訴訟之原告適格， 須為訴訟當事人以外之第三人就訴訟上有法律上之利害關係 。所謂有法律上利害關係，係指第三人在私法上之地位，因 確定判決受直接或間接之不利益而言。如僅有感情上、經濟 上或其他事實上之利害關係不包括在內。故第三人撤銷之訴 之原告，須以原確定終局判決效力所及之有法律上利害關係 之第三人為限。查本院106 年度訴字第437 號甲○○與乙○ ○確認所有權事件民事確定判決，乃確認判決，而確認之訴 訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬 、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而 已，既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分， 是該案確定判決之既判力僅及於該判決當事人甲○○與乙○ ○間，並未及於原告或擴張及於原告，原告既主張其於106 年6 月19日向乙○○買受系爭房屋，自僅具經濟上之利害關 係，而非法律上之利害關係，是以，原告顯非民事訴訟法第 507 條之1 所稱之「有法律上利害關係之第三人」，其不得 提起第三人撤銷之訴，此觀最高法院100 年度台上字第752 號判決意旨亦明。再者，被告甲○○與乙○○間之前案訴訟 ，倘認有侵害原告之權利，原告亦得向乙○○請求債務不履 行之損害賠償，故仍有其他法定程序得請求救濟，原告自亦 不得提起第三人撤銷之訴。從而，原告先位之訴請求撤銷本 院106 年度訴字第437 號甲○○與乙○○間確認所有權事件 民事確定判決，洵屬無據，應予駁回。
㈡又查，原告並不得就本院106 年度訴字第437 號甲○○與乙 ○○間確認所有權事件民事確定判決提起第三人撤銷之訴， 已如前述，同理，自亦不得僅就法院於前案確定判決理由中 ，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，提起第 三人撤銷之訴主張撤銷之。從而，原告備位之訴請求撤銷本 院106 年度訴字第437 號甲○○與乙○○間確認所有權事件 就系爭房屋所有權認定甲○○公同共有權逾5 分之2 應有部 分，亦屬無據，應予駁回。
㈢復按，未辦保存登記建物之讓與，雖因不能為移轉登記而不 能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之 約定，應認為讓與人已將該未辦保存登記建物之事實上處分 權讓與受讓人。次按無權利人就權利標的物所為之處分，經 有權利人之承認始生效力。公同共有物之處分及其他之權利 行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。繼 承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公 同共有。民法第118 條第1 項、第828 條第3 項、第1151條 分別定有明文。查系爭房屋為未辦保存登記建物，無從為所
有權移轉登記，此為兩造所不爭。又本院106 年度訴字第43 7 號民事確定判決已認定系爭房屋為甲○○與乙○○因繼承 取得而公同共有，則原告雖主張乙○○於106 年6 月19日就 系爭房屋與原告簽訂不動產買賣契約書，將系爭房屋所有權 （應為事實上處分權）出售予原告，並已辦妥變更系爭房屋 納稅義務人，惟揆諸前開說明，公同共有物之處分，應得全 體公同共有人之同意，乙○○既未經公同共有人全體同意， 無權處分該權利，且未經甲○○之追認，自不生系爭房屋事 實上處分權移轉予原告之效力，是系爭房屋應仍屬甲○○與 乙○○公同共有。從而，原告備位之訴另請求系爭房屋變價 分割，所得價金按5 分之3 、5 分之2 之比例分配予原告與 甲○○，亦洵屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告先位之訴請求撤銷本院106 年度訴字第437 號民事確定判決；備位之訴請求撤銷本院106 年度訴字第43 7 號確認所有權事件就系爭房屋所有權認定甲○○公同共有 權逾應有部分5 分之2 部分，暨請求系爭房屋予以變價分割 ，所得價金按5 分之3 、5 分之2 之比例分配予原告與甲○ ○，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之 證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰毋庸逐一再加 論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 8 月 26 日
民事第五庭 法 官 王士珮
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 8 月 26 日
書記官 梁馨云