損害賠償等
臺灣新北地方法院(民事),勞訴字,107年度,169號
PCDV,107,勞訴,169,20190807,2

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　107年度勞訴字第169號
原　　　告　陳泳錤　


訴訟代理人　蔡家瑋律師
被　　　告　捷勝搬家貨運有限公司

法定代理人　李宏益　

訴訟代理人　楊登翔　
　　　　　　林明正律師
複代理人　　蔡金峰律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於一百零八年七月二十四日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬壹仟陸佰陸拾捌元及自民國 一百零七年十月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。
二、被告應發給原告非自願離職證明書。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴後將訴之聲明第1項： 「被告應給付原告新台幣（下同）800,000元予原告，並自 民國（下同）107年5月20日至清償日止，按年息百分之五計 算之利息」等語（本院卷一第9頁），擴張為「被告應給付 原告2,830,708元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息」等語（本院卷二第351頁） ，合於法律規定，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠原告民國102年8月中旬起受雇於被告，擔任大貨車司機，每 週工作六天，僅休週日。原約定薪資為每月底薪新台幣(下 同)48,000元，尚有勤務津貼，故每月薪水約有7至8萬元。 自104年2月底薪調升至52,000元，加津貼每月可達10萬元左 右，若有請假，則一天扣2,000元。原告工作內容，是依照 被告指示將貨物送達指定的處所，通常需在凌晨3、4時到班



開貨車送貨到南部，往返公司與送貨地點至少需10至14小時 ，加上裝卸貨物時間約需2至3小時、等待貨物回頭車時間， 每日工時長達14至16小時。若當日若沒有提早到班之需要， 則必須在早上9時以前到公司打卡到班，且因司機送貨工作 完畢回公司時，通常已超過17時30分下班時間，被告為規避 勞基法，故命全部司機均不要下班打卡。惟原告任職期間， 被告卻從未給付原告超時工作的平日、國定假日、休息日加 班費，更未給予未休特別休假之工資。
㈡被告並未幫原告投保勞健保，因此原告需至新北市大貨車駕 駛員職業工會自行投保，遲至103年2月17日原告發生職業災 害後隔日才將原告加保勞保，至使原告無從申請職業災害傷 病給付，原告公傷假一個月期間被告亦無給付薪資。且被告 竟將原告高薪低報勞健保及新制退休金，並將雇主應負擔之 勞健保費用及退休金154,267元轉嫁原告負擔，於每月薪資 中扣除，對原告溢收此部分金額。再者，原告於105年3月29 日執行勤務(載運電線一批)途中，被告要求原告先開著裝有 貨品的貨車返家，隔日再自行出車運送，但原告返家隔日發 現電線被竊，因此依法辦理報案失竊，詎料被告卻要求原告 需自行賠償此一批貨品，並於給付薪資時按月扣款達 176,262元，此扣款亦於法無據。此外，被告106年、107年 間每月並以各種名目如靠行費、停車費、堆高機使用、維修 、修車、燃料稅等不當扣薪共計312,811元。原告於107年5 月中告知被告，因被告違反勞動基準法，因此原告依勞動基 準法第14條規定於107年5月19日合法終止僱傭契約，並依勞 基法第14條第1項第5款、第6款、同條第5項、第17條、第22 條第2項、第24條、第26條、第30條、第36條、第37條、第 38條、勞工退休金條例第14條第1項、勞工保險條例第15條 第1款、全民健康保險法第27條第1款地2目、就業保險法第 25條、民法第179條等規定，請求被告給付1.不當扣薪 577,078元（含對賀展公司賠償電線損失110,000元+雇主應 負擔之勞健保費用及勞退金154,267元+其他扣薪312,811元 ）；2.未休特別休假之工資60,655元；3.未休國定假日之出 勤工資51,329元；4.資遣費30,316元；5.平日加班費 1,824,300元；6.休息日加班費287,030元（以上6項合計 2,830,708元）；7.非自願離職證明書。 ㈢併聲明：1.被告應給付2,830,708元予原告，並自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2. 被告應給付原告非自願離職證明。
二、被告抗辯：
㈠原告公司原為楊慶娟、石許圳、石孟哲三人所有，被告公司



現任法定代理人乙○○於103年11月24日始承接被告公司。 原公司負責人交接時並未交接有關人事資料，被告無從確認 原告是否民國102年8月中旬到職、103年2月17日是否有發生 職災。
㈡兩造間為承攬關係：
1.原告為靠行司機，依承攬契約書第3條約定雙方同意由甲 方（即被告)依據乙方（即原告)實際完成的運量（即運費 ）給付50%承禮報酬與乙方（即原告)作為工作報酬。雙方 每月月結運費，資料如被證2、3所示。依承攬契約書第9 條約定乙方（即原告)應自行投保勞、健保。
2.若靠行司機要以被告公司名義加保，被告公司也不會拒絕 。因為報酬是按每趟運費對半分，所以被告不會限制靠行 司機上下班時間，這也是原告不用打下班卡之原因。上班 打卡時間實際上則為原告出車時間，用以釐清車輛保管責 任，被告公司不會規定靠行司機上班時間，諸如原告104 年11月23日上午7時56分上班，105年12月9日11點上班， 106年4月6日晚上18時06分上班。是以，兩造間法律關係 為承攬，並非僱傭，原告請求加班費、資遣費、非自願離 職證明書無理由。
3.再者，原告於107年11月28日當庭陳稱伊是主動向被告公 司經理己○○申請離職，憑何要求原告給付資遣費？原告 起訴狀陳稱電線被偷時間點為105年3月29日，距原告自稱 向楊先生申請離職時間為107年4月，中間間隔兩年有餘， 兩者有何關連？原告107年4月無故失蹤，並未告知被告公 司任何人，當不得對被告請求資遣費。
4.承攬契約書每份都有時間約定，一旦超過合約有效時間就 要續簽，被告公司並未強迫司機簽約，所有合約都是在司 機自由意識下所簽立。
㈢縱認兩造為僱傭關係，原告主張金額亦不屬實： 1.關於不當扣薪資312,811元部分：
被證2所載對於修車費、靠行費、停車費、堆高機使用維 修、燃料稅等項目及金額，實際是被告在計算司機每月北 上分紅業績時之參考，靠行司機才有扣靠行費、停車費， 被告並未靠行，何來靠行費可言？且被告均依法給付全額 薪資，並無扣減這些項目的薪資。
2.關於原告主張不應賠償電線損失176,262元部分： 原告於105年3月29日載運貨物後，並未直接送抵目的地， 反將貨車開回家停在路邊，隔日發現車上貨物不翼而飛。 按司機接受貨物本應將貨物運送至目的地，怎可將貨車開 回家任意停放路邊？故此乃原告之疏失導致貨物失竊，自



應由其負責賠償。況且貨物迄今未尋獲，竊賊未抓獲，究 竟是失竊抑或原告私下變賣，實未可知。原告當時承諾會 負全責，雙方協議按月返還，目前已扣款71,755元，非原 告所述11萬多元，而目前原告尚尚欠104,507元。現在原 告事後反悔，實不可採。
3.關於特休未休部分：
計算金額應為40,318元而非原告主張之60,655元，原告一 律以52,000元計算102年8月-107年5月之特休假數額。然 固定分紅回隨著司機所開車種噸數而有所不同。又觀原證 5勞保資料，原告係103年2月19日在被告公司名下投保。 若以103年2月19日起算，
①103年2月-104年2月被告平均每月固定分紅52,000元， 按日為1,733元（計算式：52,000元/30＝1,733元，7天 應為12,131元。
②104年2月-105年2月被告平均每月固定分紅52,000元， 按日同上為1,733元，然原告104年3月下旬-10月中旬無 故失聯，特休天數應為7(12個月-7個月）/12＝3天（ 四捨五入），3天應為5,199元。
③105年2月-105年7月間因被告平均每月固定分紅52,00 0 元，106年7月中旬原告無故消失10多天，回來時只有小 車可開（15噸車變成7.5噸）。
④105年8月-106年2月每月固定分紅約46,000元，故105年 2月-106年2月平均固定分紅計算應為（52,0005＋ 46,0007）+12＝48,500元，按日為48,500元/30＝ 1,617元，7天應為11,319元。
⑤106年2月-107年2月固定分紅不會超過5萬元，按日為 50,000元/30＝1,667元，而原告106年12月中旬-107年2 月下旬無故失聯，特休天數應為7(12個月-2個月） /12＝6天（四捨五入），6天應為11,669元。 ⑥107年2月-107年5月未超過半年，無特休可言。 ⑦以上金額合計為12,131元＋5,199元＋11,319元＋11, 669元＝40,318元。
4.關於原告主張國定假日出勤薪資部分，被告否認原告有國 定假日出勤之事實。
5.關於資遣費部分：
原告曾有失聯前科，原告還曾簽立被證8切結書給被告公 司前老闆石許圳先生。另觀原證5原告勞保局投保資料表 ，原告於103年2月19日起至107年5月22日止就反覆加退保 8次，此即歸因原告工作一段時間就會長時間失聯。 在乙○○接負責人以後，原告長時間失聯未工作時間至少



有104年3月25日至同年10月20日、失聯6個月；105年7月 13日至同年8月1日、失聯兩個月；105年11月31日至106年 3月26日、失聯3個多月；原告最後於107年5月14日失聯， 並未向被告公司任何主管報告，多項已收款項及未收款項 ，皆未向公司承辦人員交代清楚，造成被告公司莫大困擾 。原告上開多次有不告而別、失蹤無法聯絡之記錄，應認 為告係為自願離職，無權請求資遣費，此部分有證人丁○ ○證詞可證。
6.關於平日加班費部分：
據證人甲○○證稱原告只有跑高雄幾個月而已，後來原告 並沒有跑高雄。而原告加班費計算基礎，是以102年10月 10日計算至107年5月每日加班6小時，此應由原告舉證確 有其事。且跑中南部司機可自行決定是否載貨（即北上回 頭車載貨分紅），因收入不斐，一般司機都會同意。倘被 告應支付加班費，那原告所領取之歷年北上分紅，是否均 應返還被告？
7.關於休息日加班費622,551元部分： 勞基法第36條休息日係於106年1月1日施行。原告請求休 息日加費由民國102年10月10日至105年12月31日云云顯於 法不合。而原告主張106年度休息日計算金額69,320元、 107年度休息日計算金額29,461元亦有誤，蓋原告105年8 月起被告開始開小車，固定分紅未超過50,000元，若以 50,000元計算，106年度應為50,000/3040天＝66,684元 ，107年度應為50,000/3017天＝28,339元。 ㈢抵銷抗辯：
原告自107年5月初失聯後，被告公司檢查原告所使用之被告 公司器具，發現眾多物品損壞，是如司機個人因素屬不當使 用或惡意破壞，導致車輛毀損，自然是由承攬司機即原告個 人負責所有維修的費用。以該估價單為據共有206,900元， 加上原告未付的電線賠償104,507元，合計為311,407元，此 部份被告主張抵銷。
㈣併聲明：1.原告之訴應予駁回。2.如受不利益之判決，願供 擔保請准予宣告免為假執行
三、兩造不爭執事項：
㈠被告公司原先負責人為訴外人石許圳，而於103年11月25日 由己○○及訴外人乙○○接手經營，並變更負責人為己○○ 、乙○○。
㈡原告為被告公司貨運司機，最後工作日為107年5月中，約定 薪資為底薪加上北上分紅（即送貨到中南部後，北上回頭車 載貨的運費50%與被告公司對分）。




㈢原告於105年3月29日送貨時，遺失客戶價值176,262元之電 線一捆，被告公司以原告得請領之報酬內扣除，目前已扣 71,755元之範圍不爭執（原告主張除該金額外，另遭扣除 38,000元）。
㈣被告公司並無平日、假日加班費、特休制度，而勞健保雇主 須負擔之6%亦由員工自行負擔。
㈤原告平均工資為每月52,000元（本院卷二第359頁）。四、本件爭點及本院得心證之理由：
原告主張於102年8月開始受雇於被告公司擔任貨運司機，約 定月薪為52,000元，加計津貼每月可達10萬元，惟被告公司 有上開違反勞動基準法之事宜，因此原告依勞動基準法第14 條規定於107年5月19日合法終止僱傭契約並要求被告返還當 初溢收之金額、補償高薪低報之差額、給予非自願離職證明 、資遣費、加班費等語；為被告所否認，並以前詞置辯。故 本件兩造之爭執要點為：㈠兩造間為勞動或承攬關係？㈡原 告請求被告給付平日假日加班費；休息日、國定假日、特別 休假之未休工資、返還不當溢扣薪資、賠償雇主應負擔之勞 健保、提撥勞退金、開立非自願離職證明書等各項請求是否 成立？㈢被告抵銷抗辯，是否有理由？以下分別說明。五、關於兩造間是否屬於勞動關係而言：
㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文 。又僱傭契約依民法第482條之規定，係以約定受僱人於一 定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其 成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方， 僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之 外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一 定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期 之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵（最高 法院45年台上字第1619號判例要旨參照）。至稱承攬者，則 謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完 成，給付報酬之契約，民法第490條第1項亦有明文。即僱傭 契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內， 應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供 勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則 以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成 一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與 數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（ 最高法院94年度台上字第573號判決意旨可參）。再勞動契 約之勞工，具有下列特徵：(一)人格從屬性，即受雇人在雇



主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務 。(二)親自履行，不得使用代理人。(三)經濟上從屬性，即 受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人 之目的而勞動。(四)納入雇方生產組織體系，並與同僚間居 於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又契約 類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實 及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與 勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務 人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行 負擔業務風險以為斷。如勞務債務人就其實質上從事勞務活 動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一 定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬勞務債 權人間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約 （大法官釋字第740號解釋、最高法院106年度台上字第301 號民事判決亦可參照）。換言之，是否屬於勞動契約，應以 渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性 ，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權 等因素，作一綜合判斷。再按，基於保護勞工之立場，一般 就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性， 即足成立（最高法院92年臺上字第2361號判決意旨參照）， ㈡經查：
1.就人格從屬性而言：
原告主張其擔任貨運司機期間，需依被告指定之時間上班 打卡，並至指定之地點取貨單、運送貨物，而每月報酬方 式為領有固定底薪並加計分紅，故主張兩造間為勞動關係 等語；核與下列證人所述、事證相符：
⑴就原告薪資部分：
①查原告薪資明細單每月均有載「基本分紅22,000元或 底薪21,000元」、再加計出勤津貼24,000-35,000元 、考績分紅20,000-25,000元，或有所謂工作津貼、 電信津貼、加給津貼等（見本院卷一第39-45、373- 383頁），顯屬經常性給付，亦有「未出勤津貼」、 「請假扣薪」、「預支扣薪」等扣項部分（見本院卷 一第376、378頁，原告104年、105年之薪資條）。足 見，被告公司每月發給原告固定薪水，屬於經常性給 付之性質，且對於原告出勤狀況，有一定程度之管理 、懲戒之事實存在，是原告每月受領報酬，並非僅憑 完成之工作量作為依據。次查貨運司機甲○○證稱： 「（公司有多少員工？司機幾名？司機的類型有哪些 ？公司又如何給這些司機薪水或報酬？）像我這種的



司機大概七位左右，原告是屬於跟我一樣的。…」、 「（固定薪司機及領有底薪加上北上分紅的司機，是 司機在跟公司談時自由選擇？）有…，我是屬於有領 固定薪水再加上北上分紅的司機…」、「（公司每個 月給你的錢，是依據你當月份出車多少趟來計算嗎? 若否，是依據什麼計算？）不是。就是固定的薪水， 再加上北上我載多少分多少，原告也是如此算法。」 、「（司機如果當月都沒有被分派到北上分紅車次， 是否還有薪水拿？）至少有固定薪水。」、「（你們 當初應徵時跟公司是如何約定的？）我剛來的時候， 是給我一個月三萬八千元，再慢慢調薪，每個月再加 上北上分紅的錢，當時就講好一個禮拜只休禮拜天， 其他都要上班，並沒有說每天要上班多久，就是把工 作做完，該跑的路線該送的貨送完。我們當時都是照 之前石先生的指示在工作…（原告的情形跟你一樣嗎 ？）他比我晚來公司上班，也是從石先生的時候開始 擔任司機。」（見本院卷二第103-107頁）。 ②由證人甲○○所述，對照原告檢附之薪資單據所載， 原告主張領有固定薪資、加計北上運送分紅之薪資結 構一節，應屬可信。被告雖抗辯原告屬於抽佣司機， 司機出人、公司出車，該薪資並非薪水而係分紅中的 基本保底等語（見本院卷二第20頁），然該抗辦除與 證人所言不符外，被告對於原告受領固定底薪（即所 謂基本保底、固定分紅）一節並不否認，此即為經常 性給付之性質。至於兩造間雖有約定所謂北上回頭車 抽成（北上分紅，即原告依被告指示由台北載運貨物 南下後，由原告自行尋找南部客戶或經公司指示至南 部客戶處載運貨物至台北，此部分運費再由雙方對分 ），原告可選擇載運並與公司為拆帳之薪資結構等， 然據前述及大法官釋字第740號意旨而言，仍應定性 為勞工就原本固定薪資模式下，屬於勞動契約。至於 雇主額外提供變相加薪之勞動選擇條件（即北上分紅 ），性質上應屬承攬結構之型態，並不因此而否認原 契約本身為勞動契約之特性。
⑵就勞務給付內容方面：
①查原告係接受被告公司之指派而運送貨物，故其勞務 給付之具體詳細內容，顯係受命於被告公司；雖證人 甲○○述：「（公司的司機上下班是否要打卡？靠行 或外車司機上下班是否要打卡？）我們這種司機以前 石先生的時候，上班要打卡，下班沒有規定。己○○



接手之後，也是要打上班卡，原告提起訴訟後，就開 始不用打卡了…」、「（司機可以自行決定送貨的時 間？）是的，基本上我們都是前一晚疊好貨，隔天要 下去送貨，隔天出發的時間自己決定，有人車速快就 比較晚出門，有人車速慢就要早一點出門。公司現在 就是司機把貨送完，不要耽誤到客戶指定的時間就可 以了，我們一般就是五、六點就會出門。」（見本院 卷第107-108頁），被告公司也抗辯本無硬性打卡、 兩造係以運送分紅為報酬，亦無打卡必要、上班時貨 物運送完畢即可下班，公司無管控權，故原告非一般 勞工，兩造為承攬關係等語。
②然觀原告打卡紀錄，幾乎每日9點左右都有打卡紀錄 （見本院卷一第385-413），難僅憑被告空言表示無 需打卡而否認其對勞工之管理監督權。再者，原告客 觀上既然每日幾乎都有上班打卡記錄，實難僅得於被 告形式上表示無硬性打卡之規定，即率認定對於勞工 無實質管控制度可言。又縱使被告公司下班無打卡制 度，但由原告之工作內容可知，原告需先至被告指定 地點載運貨物或領取貨單、整理貨物，並須至貨物運 送完畢始得下班，就運送貨物之路線分配亦取決於被 告公司受他人委託之運送內容而定，此亦可由證人陳 允健證稱：「（司機需要前一天去疊貨嗎？）如果明 天要下去中南部，就會前一天去疊好，如果不是去中 南部，不用疊貨，直接下班。有疊貨的話，七、八點 就可以下班，沒疊貨五、六點下班。」（見本院卷第 295頁），顯見原告給付勞務之地點（是否中南部） 、方式（是否須先疊貨），確實需依被告要求而定。 原告雖然得選擇跑北中南何處路線，並依車速快慢決 定出發時間，但實際上並非任由原告全權自由決定勞 務給付之時間、方法，在工作上原告仍需服從被告之 監督，路線上亦需服從被告公司之指揮。
③就請假程序而言：原告要請假，必須通知被告，請假 一日需扣2,000元，此與一般勞工請假需扣薪之情形 並無不同，此可由原告薪資單載有請假一日扣2,000 元，及證人甲○○證稱：「（司機若有事不來上班， 是否要請假？是否會被公司扣薪水？）要請假。如果 時間不會拖很久可能只有請半天幾個鐘頭不會扣錢， 但是如果整天不來就要扣錢，聽別的司機說一天扣兩 千多元。」、證人戊○○證稱：「（(提示被證三薪 資條）107年5月份，請假一天扣兩千元，是否正確？



）是的。」（見本院卷一第39、43頁、卷二第107 -108、112頁）、證人丙○○證稱：「（你上班的時 候，如果請假要不要被扣錢？）要扣錢，一天差不多 扣兩千，有時候不到。」（見本院卷第294頁），顯 然被告公司對於原告具有出勤監督權。因此，原告並 不能自由決定上班之時間，仍受被告指揮之上班時間 拘束與限制。
⒉就經濟上從屬性而言：
如前所述，原告接受被告指揮運送貨物至為明確，足見原 告並非為自己之營業而勞動，而是從屬於被告，且從原告 任職期間每月薪資明細表可知（本院卷二第211 -213頁） ，亦可明確知悉原告薪資收入包含底薪（即固定分紅）及 北上分紅二者，而以底薪占大部分，而南下回頭北上時載 運貨物報酬尚需與被告公司對分（即北上分紅），足證原 告係為被告之載運貨物為目的而勞動，具有經濟上之從屬 性。
⒊就組織上從屬性而言：
經查，被告公司人員配置為①一般行政人員，依勞基法雇 用。②靠行司機，車輛所有權名義上為公司，車輛實質管 理人為司機，公司抽固定佣金。③外車司機，車輛所有權 在司機名下，公司抽固定佣金。④抽佣司機，司機出人， 公司出車，司機有基本分紅及北上分紅。而被告公司之載 運司機有七人以上，均受被告公司指揮駕車送貨或載貨至 客戶處，可見被告公司均將貨運司機編入公司組織，以利 安排勞務，此由證人甲○○證稱：「（公司有多少員工？ 司機幾名？司機的類型有哪些？公司又如何給這些司機薪 水或報酬？）像我這種的司機大概七位左右，原告是屬於 跟我一樣的。公司也有靠行的司機，不包含在這七位，公 司也有外車司機，外車司機也是開自己的車，靠行司機也 是開自己的車。」（見本院卷第103頁）等語，亦足證明 被告公司有數名司機，司機間依據不同契約關係服務於被 告公司，並分別運送被告公司所承攬業主之貨運，顯具有 分工合作之性質無疑，故兩造間應具有組織上之從屬性。 ㈢從而，兩造間雖曾簽立之承攬合約書，然依兩造間實質工作 往來之內容觀察，雙方具備勞動契約之人格上、經濟上及組 織上之從屬性，應認定成立勞動契約。至於被告雖抗辦與貨 運司機間之承攬合約書，為一年一簽，司機均係自由意識下 為之等語；然查兩造為勞動關係，業如上述，尚不得僅憑被 告以一年一簽之方式做為規避成立勞動關係之手段，況且原 告在工作上顯然具有如一般勞工需受雇主指揮監督之情形，



自難採為有利被告之論據。故原告主張其與被告公司間存在 勞動關係，應認定無疑。
六、就原告各項請求及金額而言：
㈠關於平日、休息日、國定假日加班費部分：
1.按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；前項基 本工資，由中央主管機關擬定後報請行政院核定之，亦為 勞基法第21條第1、2項所明定。而勞雇雙方於勞動契約成 立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動 條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契 約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱， 勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長 工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加 計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基 準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意 翻異，更行請求例、休假日之加班工資（最高法院82年度 台上字第293號、85年度台上字第1973號、100年台上字第 1899號、第1256號、102年台上字第1660號、台灣高等法 院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號提案意旨 參照）。
2.次按勞工請求延長工作時間之工資，依勞基法第24條規定 ，須雇主認有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作 時間，且勞工確有延長工作時間時，始得為之。若勞工自 行將下班時間延後，須舉證證明其延後下班時間係因工作 上之需要，方能請求延長工作時間之工資（最高法院101 年度台上字第792號裁判意旨足資參照）。再者，勞基法 第84條之1有關勞雇雙方對於工作時間有另行約定時，應 報請當地主管機關核備之規定，係強制規定；但由於勞雇 雙方有關工作時間等事項之另行約定可能甚為複雜，並兼 含有利或不利於勞方之內涵，依民法第71條及勞基法第1 條規定之整體意旨，實無從僅以勞雇雙方之另行約定未經 核備為由，逕認該另行約定為無效（司法院大法官會議第 726號解釋文及解釋理由書參照）。換言之，若勞雇雙方 未經報請當地主管機關核備，即對於工作時間、例假、休 假、女性夜間工作另行約定，並約定薪資包含本薪、例休 假工資及延時工資等在內為定額給付而不另支付加班費， 僅就工作時間之約定不排除勞基法第30條、第32條、第36 條、第37條及第49條規定之限制，而非逕認其約定違反強 制規定而無效，仍應於具體個案審視約定內容就整體而言 ，是否不利於勞方而定，若勞雇雙方約定薪資之數額高於 勞基法保障之最低基本工資，亦即高於法定基本薪資依勞



基法第24條、第39條規定加計之延時、例休假工作之加倍 工資總合時，既優於勞基法保障最低勞動條件，自無損害 勞工之權益，應認其薪資之約定有效。否則將勞雇雙方未 依勞基法第84條之1規定經主管機關核備之另行約定，一 概解釋為無效，實際上將發生雇主改按勞基法法定基本薪 資支付本薪，再依基本薪資加計延時、例休假加班費，反 造成勞工領取之薪資數額降低之不利結果，自非前揭大法 官會議解釋文涵攝之意旨。
3.查兩造雖未訂立書面勞動契約，惟自原告之薪資單及證人 所述可知，原告薪資結構分別為固定出勤津貼、全勤加給 、考績分紅等，顯屬總數給付之勞動契約性質，而北上分 紅部分則為僱主額外提供原告可自由選擇是否於完成當日 工作後，另外加薪之自由選項，性質上為承攬契約。此可 由與原告屬同一類型司機（固定底薪加北上分紅）之證人 甲○○證稱：「（司機去中南部一個客戶的地點送貨後， 公司又突然打電話說有幾公里外有另一個客戶臨時要去載 貨，司機能否具決這個新的任務？）基本上都會去，有的 司機也會拒絕，例如貨太少或要搬的，有的司機就會拒絕 。」（見本院卷二第103-104頁）、及證人丙○○證稱： 「（有無跑中南部外勤？若有，公司派你去中南部載貨， 是否有權拒絕？是否有權決定送貨時間？送貨時間約花多 久？倘未去中南部載貨，工作時間是否會超過8小時？） 我有跑中南部。公司叫我去跑我可以拒絕。我正常早上都 五、六點出門，速度快中午以前就會送完。北上也可以空 車回來，如果空車回來下午三、四點就可以到公司了。如 果要賺錢就是要等貨，中南部的貨客戶會說他的貨五點才 好，等於是中午到下午五點都在休息等貨。也有貨是等到 晚上，但是比較少，也可以自己決定要不要載…，如果不 跑中南部的話，正常來說是九、十點上班，晚上七、八點 就下班了。如果不跑中南部，平均一天上班八、九個小時 。這中間都是收貨，或等公司派工作給你，沒有事情就是 在公司休息。」、「（北上分紅的貨，是你自己去找的， 還是公司派的？）大部分都是自己找的」、「（原告北上 分紅的貨，也是自己找的嗎？）都是自己找的，公司的司 機北上的貨都是如此」等情可證（見本院卷二第292-293 、294-295頁）。因此，由上述證詞可知，被告公司司機 一般不跑中南部時的工作時間約八、九個小時（內含休息 時間），如果跑中南部時會因載貨北上而增加工作時間， 但此部分屬於司機自由選擇決定，屬於承攬契約範圍，被 告公司並無強制規定。




4.原告於跑中南部的工作日是否再接受公司提供的額外北上 分紅、或自行尋找可北上分紅的貨主，完全屬原告自由選 擇的承攬行為，故因此雖有加班提供勞務之外觀行為，但 被告公司既規定司機於運送貨物完畢後即可下班，且原告 領有固定底薪，也不會因拒絕北上載運而有懲罰、扣薪之 情，顯難認定原告於完成當日勞動行為後，因個人因素（ 想要領取北上分紅，此部分運費與公司對分）而選擇提供 勞務之時間，是屬於雇主要求延長之工時。再者，原告任 職期間，未曾向被告公司提出書面或其他申請加班、領取 加班費之事實，為兩造所不爭執；而貨運司機之工作內容 亦不需要下班打卡，屬於自行控制配送進度之性質，在缺 乏客觀證據狀態下，原告亦無法說明每日實際下班之時間 為何，實無法僅憑原告單方之陳述即認定其所主張之平日 、休息日及國定假日加班之事實均屬真實。
5.況且，原告自陳之前曾在大榮貨運公司當了5年司機，平 均月薪約5、6萬元，有特休假，當時沒有周休二日，都是 每周日休息，國定假日也休息等情（見本院卷二第285頁 ），顯然原告具有相當工作經驗，故於本件勞動契約成立 之時，應可認定是基於平等之地位，得依雇主即被告公司 所提出之勞動條件決定是否成立契約。而原告自認當初應