臺灣新北地方法院刑事判決 108年度金訴更一字第1號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳寶炤
選任辯護人 魏雯祈律師
郭明翰律師
上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官追加起訴（105年度偵
字第29627號），本院判決如下：
主 文
吳寶炤共同犯修正前銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
事 實
壹、緣民國102年3月至104年5月間，「馬勝金融集團」（下稱「 馬勝集團」）臺灣地區負責人張金素，與張牡丹、賈翔傑、 陳子俊、袁凱昌、陳姿尹、廖泰宇、楊秀娟、李子豪、錢右 強、羅志偉及陳淑燕等人均明知非銀行不得經營收受存款業 務，亦不得以借款、收受投資使加入為股東或其他名義，向 多數人或不特定人收受款項或吸收資金，並明知多層次傳銷 ，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於 介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理 市價者，不得為之，竟與真實姓名年籍不詳之「Andrew Lim 」、「ALVIN」、「杜老師」等新加坡、馬來西亞籍境外成 員，共同基於違反上述非法吸收資金經營銀行業務及違反多 層次傳銷管理法之犯意聯絡，於102年3月間開始，對外以每 月給付3％至8％不等報酬為誘因，藉召開說明會、海外旅遊 招待會及高額多層次傳銷獎金等方式公開招攬民眾參與馬勝 集團之「馬勝基金」投資方案，吸金總額高達新臺幣(以下 未特別註明幣別者，均為新臺幣)139億7,255萬5,000元，並 透過黎桂連掌控之個人及意隆公司、漮鴻公司、烜茂公司、 順星公司、鼎程特公司、闊頂公司等6家公司帳戶，以小額 匯款或現金存提方式收取前述不法款項後匯往海外之人頭帳 戶藏匿，匯出總額高達美元7,554萬6,005元，合先敘明（上 開張金素等共13人均經本院以104年度金重訴字第7號判決有 罪，現上訴臺灣高等法院中）。
貳、吳寶炤係馬勝集團上線重要成員陳澄玄、林洛安之下線成員
（陳澄玄為陳子俊下線，林洛安為陳澄玄下線，2人犯銀行 法案件均經本院以105年度金重訴字第4號、105年度金重訴 字第14號判決有罪，現上訴臺灣高等法院中），明知非銀行 不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資使加入為 股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金 ，並明知多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經 濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷 售商品或勞務之合理市價者，不得為之，竟與陳澄玄、林洛 安等人共同基於違反上述非法吸收資金經營銀行業務及違反 多層次傳銷管理法之犯意聯絡，於102年3月間，開始對外宣 稱「馬勝集團」係美國獨立私人機構「OTC Market Group Inc .」之股票交易Royal Group Holding Inc.（下稱皇家 控股公司）所屬關係企業，從事全球外匯、黃金交易平台業 務，並對外推銷「馬勝基金」投資方案，其內容係與投資人 約定每次投入本金（該集團以「CP1帳戶」稱之）以美金 1,000元、5,00 0元、1萬元、2萬元及3萬元為單位，期 限18個月，期滿前不 得領取。「馬勝集團」則依投資本金 之級距，每月給付3％、5％、6％、7％及8％之「紅利」（ 該集團以「CP3帳戶」稱之），由於前揭報酬換算年利率逾 36%至96%不等，而為吸引更多投資人加入，復以雙軌制之多 層次傳銷制度推廣上開投資方案，每名投資人得推薦2名新 進會員（下線）加入集團參與投資，推薦成功者則可獲得個 別下線投資金額6％至10％不等之「推薦獎金」（凡投資金 額達1萬美金以上則均為10％，後期主要係以1萬美金以上為 投資額度），前揭新進會員（第一層下線）則可再推薦新進 會員（第二層下線）參與投資以取得「推薦獎金」，誘使民 眾不僅自己投資，更引介親朋好友加入投資，從此衍生多層 次傳銷之組織架構。前揭第一層下線，成功推薦2名第二層 下線加入投資，除第一層下線取得「推薦獎金」外，原來介 紹第一層下線入會之上線，則依所推薦2名第一層下線所推 薦第二層下線實際投資總金額較低者，取得第二層下線投資 金額之10％（後期改為5％）作為「組織獎金」（該集團以 「CP2帳戶」合稱「推薦獎金」及「組織獎金」），若第二 層下線再成功引介第三層下線投入資金，則第二層下線可取 得「推薦獎金」，而原始的上線與第一層下線，又因第三層 下線投資再獲得「組織獎金」，亦即「組織獎金」係給付予 跨層次之上線。因「馬勝基金」推出後，吸引大批民眾爭相 投資，張金素、陳澄玄等人復食髓知味，與「Andrew Lim」 、「ALVIN」、「杜老師」等人承前犯意，於102年3月後之 某不詳時間起，再行推出「AGL股票」、「ROGP股票」等投
資方案（簡稱E股、R股，二者均未實體發行股票，亦未因投 資人投入資金而發給相關憑證，而係以與「馬勝基金」相同 之美金點數加入註冊），與上開「馬勝基金」共用相同之網 路平台及操作頁面，宣稱投資人投入資金後，「AGL股票」 之價值可因投資人陸續加入而倍數成長，而「ROGP」股票則 預期可於美國NASDAQ股票交易所上市，並以上開「馬勝基金 」之多層次傳銷制度吸引投資者加入，且因「AGL股票」、 「ROGP股票」與「馬勝基金」共用相同之網路平台及操作頁 面，二者之註冊點數亦可互相轉換，因而與「馬勝基金」實 屬一體兩面。
參、吳寶炤於加入「馬勝集團」擔任陳澄玄、林洛安之下線成員 後，為拓展上開「馬勝基金」投資方案，遂以各別遊說或以 LINE自設之「姊姊妹妹」群組招攬眾多之下線成員加入投資 「馬勝基金」，吳寶炤並以此方式，於103年12月23日至104 年3月3日間之某時，與趙建華相約於臺中市某處，遊說趙建 華參加投資「馬勝基金」、「AGL股票」、「ROGP股票」等 投資方案，趙建華遂於104年3月3日起至104年7月14日止， 多次以匯款或交付現金之方式，投資上開「馬勝基金」、「 AGL股票」、「ROGP股票」計達新臺幣254萬5,010元，吳寶 炤並陸續招攬黃淑娟、王毓、方敏穎、施月娥、簡銘志、賴 國忠、郭良等人加入投資「馬勝基金」等投資方案（相關被 害人、投資金額、日期詳如附表所示）。吳寶炤並利用前述 經手投資款項與協助移轉點數之機會，於收取趙建華等人款 項時，私下移轉自己帳戶中點數為投資人開戶，亦即所謂「 出售」點數行為，形同以自己帳戶中點數兌換現款。吳寶炤 則轉交現金予林洛安作為調取點數之對價。至趙建華等人所 應得之紅利點數，均係以電子點數計算（1點等同於1美元） ，由「馬勝集團」後台人員操作電腦撥入渠等馬勝帳戶。然 趙建華等人如欲將紅利點數轉換為現金，因透過「馬勝集團 」後台操作程序甚為繁雜，多數投資人均不願以此方式兌現 ，吳寶炤遂以協助轉換紅利點數為現金為由，再以1美元兌 換新臺幣30元計價，以現金向趙建華等人收購點數，以此方 式實際發給紅利，並藉此賺取出售點數（以美元對新臺幣1 比34計價)及收購點數（以美元對新臺幣1比30計價）間匯率 計算之價差。吳寶炤並以此賺取推薦獎金及組織獎金。總計 吳寶炤以此方式吸收附表所示投資人投資之資金，至少計達 新臺幣696萬3,630元。
肆、案經趙建華告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後追加起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之1第2項定有明文。又按被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明 確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），被告吳寶炤 及其辯護人均表示不爭執可作為證據使用（見本院卷第63-6 4頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人趙 建華於偵查中所為之陳述，係出於自由意志，且係經檢察官 命以具結後之證述，並無顯不可信之情狀，應有證據能力。 又本判決下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分 ，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟 法第159條之4顯有不可信之情況或違法取證之情形，故下列 引用之文書證據及物證亦均有證據能力。
貳、實體部分：認定犯罪事實所憑之證據及理由：本案如事實欄 所載之犯罪事實，有下述被告吳寶炤於偵查、本院中自承之 事實、下述證人於偵查及本院審理時之證述及附表各編號證 據資料欄所示證據資料可資佐證，分述之：
㈠、被告吳寶炤部分：被告吳寶炤於偵訊、本院準備程序時已供 承：其於103年1月間投資馬勝外匯基金。告訴人趙建華的投 資款確實有匯到其帳戶內，王毓、黃淑娟等人之投資款也有 匯到其帳戶內，其再統一一起匯給林洛安或馬勝公司帳戶。 這些匯款的人都是其下線。其有上台分享自己在馬勝的投資 經驗、介紹馬勝的制度。其也知道加入馬勝會因為有其他投 資人掛在其下線而因此取得獎金。當初其匯款到順星公司、 漮鴻公司、烜茂都是林洛安叫其匯的等語（見105他3387卷 第145-148頁、106金訴1院卷第21頁）。並有被告吳寶炤與 證人趙建華之LINE對話內容截圖【內有吳寶炤傳訊告知要交 款給安小姐（即林洛安），要證人趙建華轉帳、吳寶炤傳訊 告知證人趙建華先轉股給伊，每個月有約10000台幣的收入 （安大人幫忙）】等語，見105他3387卷第26-53頁）在卷可 稽。被告吳寶炤已坦承確有使用伊所有之銀行帳戶收受下線 投資人投資款項後，將下線投資人款項上繳給上線林洛安， 亦有招攬下線如趙建華等人加入馬勝組織，且因此取得推薦
獎金、組織獎金。且下線投資人會轉點數予伊，伊再請上線 林洛安將點數轉成現金交與下線投資人兌現乙情。足認被告 吳寶炤之馬勝上線確係另案被告林洛安，被告吳寶炤有分享 馬勝投資資訊或己身投資經驗吸引招攬投資人投資、並因招 攬投資人加入投資而取得推薦獎金、組織獎金；收受下線投 資人投資款項並以協助調換點數、兌現為由實際發放與本金 顯不相當之紅利之違反銀行法經營相當於銀行收受存款業務 及以變質多層次傳銷發展組織之犯行甚明。
㈡、證人即告訴人趙建華於偵查中證稱：其係因朋友林民如、馮 聖娜邀約於103年12月23日去潮港城聽馬勝大型說明會「皇 家馬勝AGL金礦原始股權投資說明會」，後來馮聖娜又請其 上上線即被告來台中跟其解說，被告說馬勝是合法的，還說 她加入一年多了，實際上確實有領到這麼多錢，還給其看帳 本，其問被告若投資一萬美金，多久可以回本，被告說半年 就可以回本，被告又說馬勝公司是在操作外匯，都有賺錢， 並以操作外匯之獲利每月給投資人，說這不是紅利，叫其相 信她，後來其就加入投資了。其先於104年3月3日匯款68萬 新台幣給被告，後來陸續匯款總共投資254萬5010元。但其 投資不到三個月就出事了，其問被告，被告說那是張金素個 人行為，與馬勝無關，叫我們放心，並說公司已經不要做馬 勝了，要轉型成AGL原始股，被告跟其說其前面投資的68萬 元是馬勝，後面的投資款等都是投資AGL原始股，這中間不 斷叫其加碼，還說公司有ROGP股票上市，叫其趕快買。其投 資期間有領過3次紅利，前兩次是被告分別拿4萬2千元現金 給其，另一次直接轉成股票投資。被告是陳澄玄、林洛安這 條線出來的，林洛安也有在我們的LINE群組，有什麼訊息都 是從林洛安那邊出來的，這個群組約50幾人，群組名稱為「 姐姐妹妹」，線頭就是被告。我們投資後被告有給我們一本 筆記本，裡面被告有寫投資金額，那是她的字跡，我們群組 每一個人都有一本等語（見105他3387卷第9-11頁）。於本 院審理時亦證稱：其係在103年12月23日在台中舉辦的馬勝 大型說明會上認識被告，被告係LINE群組「姊姊妹妹」的線 頭，都是被告在負責處理，也是被告跟其解說馬勝投資的事 情，所以其關於馬勝投資款都是交給被告。其只有第一筆投 資68萬元是投資馬勝基金，其他筆投資都是股票。其總共領 過3次紅利，前2筆都是被告匯4萬2台幣給其。其上線是馮聖 那，馮聖那上線就是被告。其在104年10月13日匯款給被告 一筆126000元，係馬勝案爆發後被告又跟陳澄玄再推出另一 檔股票「澳豐」，被告叫其再加碼卡位，所以其才再加碼投 資，後來被告這一筆有還給其，所以這一筆跟馬勝投資無關
等語（見108金訴更一卷第242-250頁）。此外，並有附表編 號1證據資料欄所示證據資料可佐。足證被告吳寶炤確有招 攬投資人投資馬勝基金、E股、R股等投資方案；收受下線投 資人投資款項並以協助調換點數、兌現為由實際發放與本金 顯不相當之紅利之違反銀行法經營相當於銀行收受存款業務 及以變質多層次傳銷發展組織之犯行。
三、綜上所述，本件事證明確，被告吳寶炤之犯行堪以認定，自 應依法論科。
四、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告吳寶炤為如事實欄所示之犯行後 ，銀行法業於107年1月31日修正公布第125條，並自107年2 月2日施行。修正前銀行法第125條第1項原規定：「違反第 29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新 臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元 以上5億元以下罰金。」，而修正後銀行法第125條第1項則 規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其因犯 罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。 」，此乃係因應刑法關於沒收等相關規定，將修正前銀行法 所規定之「犯罪所得」，修正為「因犯罪獲取之財物或財產 上利益」，因按司法院院字第2140號解釋意旨，犯罪所得之 物，係指因犯罪「直接」取得者，故犯罪所得之轉換或對價 ，均不在舊法「犯罪所得」之範圍內。故本次銀行法修正， 便將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益 」使原本規範之犯罪所得範圍從僅是犯罪直接取得財物或財 產利益，擴大至違法行為所得，包括變得之物，或財產上利 益及其孳息。是上開條文修正後，使銀行法第125條第1項後 段作為加重構成要件之犯罪所得之計算範圍擴大，經比較新 舊法結果，自以修正前之規定有利於被告吳寶炤，依刑法第 2條第1項前段規定，本件被告吳寶炤如事實欄所示之犯行， 即應適用行為時即修正前銀行法第125條第1項之規定。又 108年4月17日復修正同法條第2項，將第2項「銀行」文字修 正為「金融機構」，以符合實務運作現況。
五、論罪科刑之理由：
㈠、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，又收受存款
是指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本 金或給付相當或高於本金之行為，另以借款、收受投資、使 加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或 吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5條 之1、第29條之1分別定有明文。而法律規定所謂以收受存款 論，係指其行為態樣，雖與收受存款之典型事實非完全相同 ，而仍以該構成要件論擬，從而所謂收受存款者，必也對不 特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相 當或高於本金；若非對不特定多數人收受款項或吸收資金， 必也對多數人收受款項或吸收資金，並應以約定或給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為必要，行為人 因此所收受款項或吸收資金之金額多寡、經營規模及經營期 間久暫等則非所問。至於所稱與本金顯不相當之紅利、利息 、股息或其他報酬者，其立法原意係鑒於違法吸收資金所以 能蔓延滋長，仍在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不 相當之紅利、利息、股息或其他報酬，遂其脫法吸收存款之 實，而此自當係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟 狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。查： 本件馬勝集團投資案及被告吳寶炤均未經我國主管機關特許 ，自不得在我國境內經營收受存款業務。次按，銀行法第29 條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰 之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻 違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。與刑法 重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同 ，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，亦有差異。 同法第29條之一所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融 機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違 法吸金行為滋長以為判定。（最高法院103年台上字第3796 號判決參照）。觀之國內金融機構於102年至104年間公告之 1年期、2年期定存利率均在1%至2%，此為公眾周知之事實， 且有本院函詢臺灣銀行存放款牌告利率在卷可參（見本院 104年度金重訴字第7號帳戶資料卷第240-242頁），但本件 馬勝集團投資方案內容，單純就靜態收入論之，係與投資人 約定每次投入本金（該集團以「CP1帳戶」稱之）以美金 1,000元、5,000元、1萬元、2萬元及3萬元為單位，並依投 資本金之級距，每月給付3％、5％、6％、7％及8％之「紅 利」（該集團以「CP3帳戶」稱之），投資期限為18個月， 期滿前不得領取。由於前揭報酬換算年利率逾36%至96%不等
，相較於當時一般銀行之存款利率，顯有「特殊之超額」、 「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形 。故馬勝基金投資案以向多數人或不特定人吸收資金，並約 定及給付與本金顯不相當之利潤，而違法經營以「收受存款 論」之業務，致使前開所述投資人參與馬勝集團投資方案成 為會員，自屬以投資名義，向投資人收受款項並約定給付與 本金顯不相當之利潤，與銀行法第29條之1規定相符，而應 論以同法第29條第1項之經營收受存款行為。馬勝基金投資 案確有違反銀行法之經營相當於銀行收受存款業務之違法吸 金犯行甚明。
㈡、另公平交易法雖於104年2月4日修正公布全文，刪除關於「 多層次傳銷」之相關規定，並刪除第23條（多層次傳銷之管 理）及第35條第2項（罰則）之規定。然多層次傳銷管理法 乃於103年1月29日制定公布施行，該修正刪除之公平交易法 第23條及第35條第2項，乃分別改列於多層次傳銷管理法第 18條：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理 市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主 要收入來源。」、第29條第1項：「違反第18條規定者，處 行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」 ，且同法第39條亦明定：「自本法施行之日起，公平交易法 有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」，據此，修正前公 平交易法第23條及第35條第2項之處罰規定刪除，係因配合 多層次傳銷管理法之單獨立法，而將該修正前公平交易法第 23條及第35條第2項之規定，改移列於多層次傳銷管理法， 故而多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項規定之解釋適 用，與修正前公平交易法第23條及第35條第2項應無二致， 先予敘明。而按多層次傳銷管理法所稱多層次傳銷，指透過 傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或 服務之行銷方式；所稱傳銷商，指參加多層次傳銷事業，推 廣、銷售商品或服務，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益， 並得介紹他人參加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務 ，或介紹他人參加，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者， 多層次傳銷管理法第3條、第5條第1項定有明文。是以，多 層次傳銷制度，係藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他 人加入，建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利 益。詳言之，介紹他人加入，本屬有利於營利事業之行為， 理應由享受利益者給付佣金，惟如當事人之一方先行支付他 方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實悖於事 理之常，而為修正前公平交易法之規範範疇，至其構成要素 為：①須給付一定代價始得成為正式會員；②係以由已入會
之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即「平行 擴散性」）；③給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有 因果關係。而觀諸前揭馬勝投資人需先交付投資款始能成為 馬勝集團會員，且係由先參加之會員介紹他人加入馬勝集團 投資方案，為其招募會員之主要方式，符合前揭「平行擴散 性」之要件，復且介紹新投資人加入成為馬勝集團會員，與 各該先加入之會員取得上開推薦獎金、對碰獎金等有因果關 係，則該等招攬投資及運作模式所示，具有團隊計酬特徵及 多層級之獎金抽佣關係，顯屬多層次傳銷管理法所規範之多 層次傳銷。
㈢、再變質之多層次傳銷，主要以介紹他人參加而獲利之設計， 將成為參加人更加速介紹他人參加之誘因，而使後參加人以 幾何倍數之遽增，後參加人終將因無法覓得足夠之「人頭」 而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則幾無風險，且獲暴 利，破壞市場機能，嚴重妨害經濟之安定與繁榮，公平交易 法第23條乃明文禁止此等不正當傳銷方式，違反者即負有同 法第35條第2項之刑責（司法院大法官釋字第602號解釋理由 書意旨參照）。而事業是否構成修正前公平交易法第23條之 變質多層次傳銷行為，實務上咸以參加人之利潤來源作為認 定標準，詳言之：①參加人利潤來源若可清楚劃分為二，一 為單純來自介紹他人加入，一為來自推廣或銷售商品或勞務 之價格，此時先認定其利潤來源，若主要係來自介紹他人加 入，即違反修正前公平交易法第23條之規定。至於「主要」 如何認定，美國法院解釋「主要」為「顯著地」，並曾以 50%作為判定標準之參考，屆時再依個案是否屬蓄意違法及 檢舉受害層面和程度等實際狀況做「合理認定」；②參加人 來自推廣或銷售商品或勞務，即兼含此兩種報酬，此時欲判 斷其是否符合修正前公平交易法第23條之規定，應從其商品 售價是否係「合理市價」判定之。從而，事業以多層次傳銷 方式，推廣或銷售商品或勞務提供，應確實存在商品交易或 勞務提供，倘形式上宣稱特定商品交易或勞務提供，惟實質 上並未有商品交易或勞務提供，參加人加入係為積極取得領 取獎金之資格，其後並可藉由推廣商品或勞務之名義，介紹 他人加入，獲得佣金、獎金等經濟利益，即足堪認定事業從 事違反修正前公平交易法第23條規定之行為。查：本案欲加 入馬勝集團成為會員，須先投資至少1000美金，以取得所謂 之會員資格，並以雙軌制之多層次行銷制度推廣上開投資方 案，每名投資人得推薦2名新進會員（下線）加入集團參與 投資，推薦成功者則可獲得個別下線投資金額6％至10％不 等之「推薦獎金」（凡投資金額達1萬美金以上則均為10％
，後期主要係以1萬美金以上為投資額度），前揭新進會員 （第一層下線）則可再推薦新進會員（第二層下線）參與投 資以取得「推薦獎金」，誘使民眾不僅自己投資，更引介親 朋好友加入投資，從而此衍生多層次傳銷之組織架構。前揭 第一層下線，成功推薦2名第二層下線加入投資，除第一層 下線取得「推薦獎金」外，原來介紹第一層下線入會之上線 ，則依所推薦2名第一層下線所推薦第二層下線實際投資總 金額較低者，取得第二層下線投資金額之10％（後期改為5 ％）作為「組織獎金」（該集團以「CP2帳戶」合稱「推薦 獎金」及「組織獎金」），若第二層下線再成功引介第三層 下線投入資金，則第二層下線可取得「推薦獎金」，而原始 的上線與第一層下線，又因第三層下線投資再獲得「組織獎 金」，業經認定如前。揆諸上開說明及本案相關事證，足證 馬勝集團投資方案之動態獎金運作模式，必須藉由投資會員 之組織不斷擴充，由先加入之投資人朋分後加入投資人所給 付之投資款，即加入之投資人所取得動態收入來源，主要係 基於介紹新投資人加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市 價，則勢須藉由組織之不斷發展始能維持經營，並因其組織 底層之會員人數愈益增加，所需發放之獎金將快速累積，如 此一來，該投資方案將因加入之人數漸多，終致無法繼續發 放前揭動態獎金而無以為繼，故馬勝集團投資方案之動態獎 金運作，乃多層次傳銷管理法第18條規定所禁止之變質多層 次傳銷方式，至為灼然。則被告吳寶炤以馬勝集團招募會員 之方式，具有平行擴散性，並依會員招攬、推薦其他人加入 及按上開獎金制度加以核算、分派紅利予會員，均顯見加入 馬勝集團投資案之人主要係以領取高額獎金為目的，非為推 廣、銷售商品或勞務之目的而加入，故依上開之運作模式及 獎金制度，具有團隊計酬特徵及多層級之獎金抽佣關係，顯 屬多層次傳銷管理法所規範之多層次傳銷。
㈣、再者，因多層次傳銷方式推廣或銷售商品，其正當性應在於 商品之確實提供及使用，倘商品未確實提供或使用，參加人 僅以形式上之商品交易，作為收取款項，並據此發放經濟利 益之幌子，即構成「商品虛化」，據此得認定其參加人所收 取之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入 ，而非來自其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價。查馬勝 集團對外宣稱係美國獨立私人機構「OTC Market Group Inc .」之股票交易Royal Group Holding Inc.（下稱皇家控股 公司）所屬關係企業，從事全球外匯、黃金交易平台業務， 並對外推銷「馬勝基金」投資方案，惟實際上係在網路上操 作虛擬紅利點數買賣，並非真實金融商品，無真正基金操作
及投資，主要係藉由隱匿未經政府核准之網路虛擬點數買賣 交易型態，向不特定之投資人宣傳、招募。該基金之召募已 偏離正常商品或勞務之推廣、銷售，其參加人之收入來源， 必須藉由組織不斷有人加入，由先加入者朋分後加入者給付 之費用。況觀之部分投資者之證述，參加人在加入以後，幾 乎皆以個人或親友名義，再加碼追加投資，以加速組織發展 ，俾以領取高額獎金，該方式顯非基於消費或銷售目的，而 純粹為參加金錢遊戲而已。從而，足認本件參加人主要收入 來源，主要係基於介紹他人加入，而非來自推廣或銷售商品 或勞務之合理市價。
㈤、又公平交易法第23條旨在規範不當之傳銷行為，行為主體非 限於多層次傳銷事業；參加人雖非就多層次傳銷訂定營運計 畫或組織，並統籌規劃傳銷行為之事業，然其具有下列特性 ：(1)參加人之組織及獎金之結構層級化；(2)參加人支付一 定代價與取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人加入之權利 ，形成對價關係；(3)參加人對於傳銷事業較一般僱佣關係 之受僱人具自主獨立性，且無依附或服從傳銷事業指令之義 務，亦即其可為公平交易法上之事業，得獨立決定商品銷售 策略，至於受僱人則非事業，銷售商品策略悉依雇主決定， 並無自我決定之權；(4)多層次傳銷當事人間係屬多面之法 律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加 人間、其所介紹之參加人與再被介紹者賡續介紹之參加人間 以及傳銷事業與其各階層參加人間多重之關係，倘其中有發 生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般的擴散，影響社會 經濟層面頗鉅。又按修正前公平交易法第35條第2項所指違 反修正前同法第23條規定之「行為人」應不僅於多層次傳銷 事業之主體負責人，倘多層次傳銷事業中之參加人有：(1) 擔任傳銷事業重要職務；(2)或屬於多層次傳銷組織之高聘 參加人；(3)或與多層次傳銷事業得合意決定重大之營運事 項；(4)或積極參與傳銷組織擴散；(5)或領得高額獎金不法 經濟利益，經綜合判斷後，可認定與傳銷事業負責人就違反 修正前公平交易法第23條之禁止變質多層次傳銷行為，有犯 意聯絡及行為分擔，即可認該當於公平交易法第35條第2項 所謂「行為人」之構成要件。本件綜合上述所載事證，被告 吳寶炤係馬勝集團上線重要成員（即線頭）陳澄玄、林洛安 之下線成員，吳寶炤於加入「馬勝集團」後，為拓展上開「 馬勝基金」投資方案，遂以各別遊說或以LINE自設之「姊姊 妹妹」群組招攬眾多之下線成員（如附表所示）加入投資「 馬勝基金」，吳寶炤並以此方式，吸金總額高達696萬3,630 元乙情，業經本院認定如前。顯見被告吳寶炤加入馬勝組織
後，即透過自設之LINE群組或私下各別遊說之方式，積極招 攬投資人參與投資，擴散組織，以便取得鉅額推薦獎金、對 碰組織獎金。是被告吳寶炤顯有積極參與傳銷組織擴散。則 從其積極參與傳銷組織擴散，並領得高額獎金之不法經濟利 益等情觀之，被告吳寶炤確係因認為有利可圖，乃加入成為 馬勝集團會員並積極擴展馬勝基金投資案之多層次傳銷組織 以獲取暴利，且與被告陳澄玄、林洛安等主要上線領導人共 同具有非法經營收受存款業務、非法多層次傳銷之犯意聯絡 及行為分擔之事實，甚為明確。參酌首開說明，被告吳寶炤 應該當於公平交易法第35條第2項所謂「行為人」之構成要 件無訛。被告吳寶炤知悉馬勝集團並未向公平交易委員會報 備，本件馬勝基金投資案，係銀行法第29條之1規範「視為 收受存款」之準收受存款行為，其明知於此，竟仍積極以變 質多層次傳銷行為共同參與違法吸金之犯行，被告吳寶炤確 有共同積極對外向多數人招攬馬勝基金投資案，而共同違反 多層次傳銷管理法第18條規定，而應依同法第29條第1項規 定處斷。
㈥、是核被告吳寶炤所為，因無從認定其吸收資金達1億元以上 ，故其所為，係違反修正前銀行法第29條之1、第29條第1項 規定，而應依修正前同法第125條第1項前段規定處斷，及違 反多層次傳銷管理法第18條規定，應依同法第29條第1項規 定處斷。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆 、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要 件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定 時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為 符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應 僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之 疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 散布等行為概念者，是銀行法第29條第1項規定所稱「經營 」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，而多層次 傳銷管理法禁止之變質多層次傳銷行為，核其行為性質亦具 有營業性及反覆性，揆諸前開說明，均應認為係集合多數犯 罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，各應僅成立一罪 。被告吳寶炤於103年1月間加入投資馬勝後陸續招攬下線投 資人投資馬勝基金迄104年5月28日馬勝集團爆發為警搜索查 扣止，犯非法經營銀行業務、非法多層次傳銷之行為，核其 行為性質，具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於 刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型 態之「集合犯」，應各僅成立一罪。追加起訴書認應論以接
續犯，容有誤會。被告吳寶炤以變質多層次傳銷方式招攬投 資人參加馬勝投資方案吸金之一行為，同時違反前揭修正前 銀行法第125條第1項前段及多層次傳銷管理法第18條之規定 ，應依刑法第55條想像競合犯之規定，被告吳寶炤應從一重 依修正前銀行法第125條第1項前段之規定處罰。被告吳寶炤 與本院另案被告陳澄玄、林洛安等人（均經本院105年度金 重訴字第4號、105年度金重訴字第14號判決有罪），就此非 法經營銀行業務罪，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。至被告辯護人辯稱：被告吳寶炤已自白犯行，請依修正前 銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑云云。然查：被告吳 寶炤於偵查中始終否認犯行（見105他3387卷第145-148頁） ，且本院考量因本件判決作成之前，尚難精確認定被告吳寶 炤究獲取多少數額之犯罪所得，現實上亦難以符合銀行法第 125條之4第2項自動繳交全部犯罪所得者減輕其刑之要件， 被告吳寶炤之犯罪所得因前開不明情狀而無從自動繳交，與 前述要件有違，實難援引該規定減輕其刑，是其辯護人此部 分所辯，亦難採用。此外，被告之辯護人請求依刑法第59條 酌減其刑部分。本院審酌：被告吳寶炤就其犯行於本院審理 時業已坦承不諱，並與7位被害人達成和解，有卷附協議書7 份可稽（見108金訴更一卷第299-318、321-327頁），堪認