臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴緝字第17號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 宋延華
選任辯護人 游文愷律師（法律扶助律師）
張漢榮律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第35660 號），本院判決如下：
主 文
宋延華無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告宋延華（綽號「家川」）明知甲基安非 他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可， 不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意 ，於民國106 年9 月18日7 時18分許起，以通訊軟體LINE與 杜智凱（綽號「阿凱」）聯繫交易毒品事宜，而達成以新臺 幣（下同）1 萬3,000 元之價格，販賣15公克之甲基安非他 命予杜智凱之合意。被告遂於同日前往其友人「張宏偉」（ 音譯）位於新北市○○區○○街○○號之住處，向「張宏偉 」之友人即姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之成年男子，以9, 000 元之價格，購得15公克之甲基安非他命。繼於同日22時 41分許，由姓名年籍不詳之人，駕駛車牌號碼不詳之白色賓 士自用小客車，搭載該人之女友、「阿偉」與被告，共同至 新北市○○區○○路0 段000 號橡木桶三重店門口與杜志凱 進行交易，由「阿偉」在上開車輛內交付15公克之甲基安非 他命與杜智凱，並收取13,000元之價金後，再交付4,000 元 與宋延華。嗣於106 年11月9 日19時許，經警持本院核發之 搜索票前往被告位於新北市○○區○○○路○○號○○樓之 住處執行搜索而查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書， 應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定： 「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」
揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決 書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」， 即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證 據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據 ，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即 不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據 能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實， 法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知 ，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟 法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因 此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法 院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證 據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據 資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事 實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最 高法院100 年度台上字第2980號刑事判決意旨參照），是以 本案被告既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），本判決即 不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上 字第86號刑事判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積 極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30 年上字第816 號刑事判例參照）；認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時 ，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無 從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法 （最高法院76年台上字第4986號刑事判例參照）。四、公訴人認定被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，主要係以：被告 於警詢、偵查中及聲押時之自白、證人杜智凱於警詢及偵查 中之證述、證人杜智凱之相片影像資料、被告與證人杜智凱 間之LINE對話紀錄等件，為其論據。
五、訊據被告固坦承有於106 年9 月18日與證人杜智凱達成由其
以13,000元之價格，販賣15公克甲基安非他命與證人杜智凱 之合意，並於同日以9,000 元之價格，向「阿偉」購得15公 克之甲基安非他命，再於同日22時41分許，由「阿偉」交付 15公克之甲基安非他命與證人杜智凱，「阿偉」收取13,000 元之價金後，依約交付其中4,000 元與其等事實。然查： ㈠被告於警詢時供稱：這次交易的15克安非他命一開始是「阿 偉」賣給開車的男子，該男子說這東西有怪味，應該不是安 非他命，所以要退錢，剛好「阿偉」遇到我，問我有沒有人 要買，他要便宜賣9,000 元，我就想到下午一直跟我聯絡的 「阿凱」（即證人杜智凱），最後我跟「阿凱」約在交流道 下，將該15克的安非他命轉給「阿凱」（見106 年度偵字第 00000 號卷【下稱偵卷一】第15頁）；於偵查中以證人身分 證述：我是在蘆洲遇到「阿偉」，「阿偉」當時有聽到我在 和杜智凱講電話，「阿偉」說他那邊有，便宜給我，問我要 不要，以9,000 元賣給我15克，他是在蘆洲長安街48號朋友 張宏偉（音譯）家中和我講的，我原本是向張調貨，但張說 他沒有，那時「阿偉」也在場，說他有可以賣我。「阿偉」 原先有17公克要賣給別人，但該人用了2 公克說有怪味，要 退給「阿偉」，所以「阿偉」才有貨再賣給杜智凱等語（見 偵卷一第73至75頁），足見「阿偉」因出售予友人之「毒品 」被認為有怪味，疑似非甲基安非他命，該友人要求「阿偉 」退錢，「阿偉」始以較便宜之價格將該批毒品販賣予被告 ，被告再轉售證人杜智凱。
㈡又證人杜智凱於106 年9 月20日警詢時陳稱：我持有的毒品 是綽號「家川」的朋友賣給我的，本名叫宋延華，他以13,0 00元的價格賣給我約15克的安非他命（見106 年度他字第70 47號卷【下稱他卷】第15頁）；於106 年9 月20日偵訊時供 述：扣案毒品是我向「家川」購買的，於106 年9 月18日晚 上約11、12點，在三重交流道下有個橡木桶賣酒的店門口， 以13,000元購買15克多（見106 年度偵字第29420 號卷【下 稱偵卷二】第25至26頁）；於106 年11月9 日偵查中結稱： 9 月18日週一那天開始，我以13,000元之價格向被告購買重 量15公克（半兩）安非他命，原本是買16公克，但他說他要 抽1 公克，交易地點是在新北市三重交流道旁邊的菸酒行門 口；之後安非他命我用起來味道不一樣，所以跟他要求退錢 或退東西，但他拒絕等語（見他卷第81至83頁）。再觀諸證 人杜智凱與被告106 年9 月19日2 時53分許至3 時27分許之 LINE對話紀錄如下（見他卷第66頁）：
杜智凱：「你朋友回你了嗎？？」、「反正東西不行我一定 退給你！你錢還我」
宋延華：「我跟你說這種東西沒有所謂的掛保證，你剛剛講 那個話我聽不下去，假如今天東西是我的我退還給 你當然是沒有問題，問題是東西不是我的，我只能 說我盡全力幫你把東西退回來」、「讓你拿到不好 的我真的很不好意思，我會想辦法幫你處理看看」 杜智凱：「家川！線是你牽的！你也是有賺！那你是否應該 幫我換…」、「東西是真的很離譜…不然我不會跟 你屎尿成這樣！」
宋延華：「我已經說了我1 塊都沒有賺，我跟你已經認識這 麼久，你不會覺得我是一個會推卸責任的人吧？該 是我的問題我會盡可能地配合想辦法解決，但並不 是像你所講的是我的問題吧？如果每個人都像這樣 子說，那我問題不是就很多了。跟你做了那麼多次 也才發生這一次，這一次也不是我的，現在東西這 麼難拿，你要我要求這麼多又要…」
由前揭證人杜智凱之證述及與被告間之LINE對話內容，可知 證人杜智凱向被告購得15公克之「甲基安非他命」後，因施 用結果與一般甲基安非他命味道不同，而向被告反應「反正 東西不行我一定退給你」、「東西是真的很離譜」，要求被 告退錢或換貨，是被告販賣予證人杜智凱之物是否確含有甲 基安非他命之成分，實非無疑。復參以本案係因證人杜智凱 於106 年9 月20日6 時40分許為警持本院核發之搜索票至其 位於新北市三重區大同南路之住處執行搜索，當場扣得白色 結晶1 袋（毛重15.1570 公克、淨重14.5260 公克）、黃色 結晶1 袋（毛重0.6430公克、淨重0.3360公克），經證人杜 智凱供出上開毛重約15公克之「甲基安非他命」係其於106 年9 月18日23時、24時許以13,000元向被告購得後，由警方 循線查獲被告等節，業據證人杜智凱於警詢、偵查中陳述明 確（見他卷第13至19頁、第21至29頁、第79至83頁），且有 臺北市政府警察局文山第一分局偵辦綽號「家川」宋延華涉 嫌販賣毒品案偵查報告、本院106 年聲搜字第2011號搜索票 、搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各1 份、扣案物照片7 張 在卷可憑（見他卷第9 至11頁、第39至43頁，偵卷二第15頁 、第27至30頁），而上開扣案之白色結晶，經送鑑結果，未 檢出管制藥品或毒品成分，黃色結晶則檢出第二級毒品甲基 安非他命成分乙情，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥 鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份可參（見偵卷二第79至80 頁），堪認被告於前揭時地販賣予證人杜智凱之15公克白色 結晶，確非甲基安非他命無訛。
㈢至證人杜智凱於本院審理時固證稱：我有以13,000元之金額
向被告購買15公克的甲基安非他命，被告交給我1 包用夾鏈 袋包的東西，但我後來回家要吸食毒品時發現是冰糖，我當 天晚上就傳簡訊給被告說怎麼拿假的甲基安非他命給我，被 告當時就嗆我罵我且否認，之後便避不見面，我也找不到被 告，隔兩天警察來我家有查獲安非他命，我心生不滿，便跟 警察說被查獲的毒品是被告賣給我的，但其實不是；我於10 6 年9 月20日6 時40分在三重區大同南路住處有被警察查獲 ，警察有扣到1 包15公克的安非他命及吸食器，這包15公克 的安非他命是我跟被告交易後，由於被告拿給我的不是毒品 ，我沒有毒品可以吸食，所以隔天就跟別的朋友叫「老陳」 （音譯）拿的，我跟他買15公克安非他命，我有施用過該包 毒品，確認是安非他命；我跟被告買的東西我後來丟掉了， 因為只是糖，且我之後找不到被告云云（見本院108 年度訴 緝字第17號卷【下稱本院卷】第308 至311 頁）。惟查，證 人杜智凱於警詢及偵查中4 度明確供稱扣案15公克之甲基安 非他命係其於106 年9 月18日22時41分許後某時，向被告以 13,000元之價格所購買，故其於本院審理時翻異前詞，即難 逕信屬實。又證人杜智凱於本院訊問其106 年9 月20日6 時 40分許為警查扣之物品為何及能否確認扣案15公克之「毒品 」為甲基安非他命等項，證人杜智凱原證述當日警方僅扣到 1 包15公克之毒品，且其施用過後確定該包毒品為安非他命 云云，嗣經本院提示搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及前開 毒品鑑定書與證人杜智凱閱覽後，證人杜智凱始改稱上述扣 案之白色結晶係其向「老陳」購得，黃色結晶則為「老陳」 拿給其試用，其不知為何白色結晶未檢出毒品成分云云（見 本院卷第309 至310 頁），是若扣案15公克之白色結晶與該 0.6 公克之甲基安非他命確係證人杜智凱同時向「老陳」取 得，何以其於本院審理之初時，對106 年9 月20日警方尚有 查扣另1 包毛重約0.6 公克之甲基安非他命一事全然不復記 憶？況依證人杜智凱與被告間106 年9 月19日之LINE對話紀 錄，其於當日3 時27分許仍在與被告爭執被告販賣之甲基安 非他命「不行」、「真的很離譜」，要求被告退錢或換貨， 被告亦承諾會盡全力幫其退貨、想辦法幫其處理等語，非如 證人杜智凱所稱被告拒絕退錢或換貨，被告亦未相應不理， 且證人杜智凱於106 年9 月20日6 時40分許即為警查獲，距 兩人前述對話時間不到30小時，是證人杜智凱證稱被告之後 便避不見面，其也找不到被告云云，顯非實情。又被告於10 6 年9 月19日3 時22分至27分許，猶一再向證人杜智凱表示 會盡全力幫忙處理（見他卷第66頁），證人杜智凱何以會急 於在當日另向「老陳」購買甲基安非他命？重量復恰係15公
克？再者，證人杜智凱既要求被告退貨還錢，為何會在被告 表示願盡力幫忙處理後，隨即丟棄向被告取得之15公克「毒 品」？如此一來，其究竟要如何退貨並取回原先支付之價金 ？另證人杜智凱於106 年9 月18日向被告購買甲基安非他命 時，尚向被告砍價稱：「13（即13,000元）沒辦法嗎？？？ 」、「拜託一下啦」，經被告回以：「那分我一個」、「可 以嗎？每次我都沒有賺」，證人杜智凱回稱：「好！但是我 要等下班才有錢耶」等情，有該日被告與證人杜智凱間之LI -NE 對話紀錄翻拍照片附卷可查（見他卷第62至63頁），則 以證人杜智凱自稱其當時業工、經濟勉持之狀況（見他卷第 13頁調查筆錄受詢問人欄所載），及其於106 年9 月18日猶 須砍價始能支付13,000元之價金向被告購買毒品，何以其於 翌日仍有餘錢另向「老陳」購買15公克之甲基安非他命？以 上各節，在在悖於常情，益證證人杜智凱於本院審理時改稱 扣案15公克之白色結晶係其向友人「老陳」所購得云云，其 動機、目的純係翻異先前指證被告販賣第二級毒品之證詞， 藉以迴護、卸免被告之刑責，核不足採，自應以其在警詢及 偵查中之證詞較值採信。
㈣按刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者 ，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為 未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對 法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有 無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識 及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般 人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷之（最 高法院102 年度台上字第4404號刑事判決意旨參照）。若其 行為在客觀事實上，並無具體危險，致根本不能亦無從完成 犯罪者，依刑法第26條之規定，屬不罰之行為，此乃本於刑 法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，為客觀 未遂論者所採之立法例。換言之，不能犯之認定，應先從犯 罪構成要件中之客觀要件判斷，若完成犯罪所需要之構成要 件（事實），在客觀上無法實現，且無法實現係因依其所有 社會關係網絡，雖盡其最大努力仍然無法實現，方足該當， 而此種無法實現之狀態，尚須行為人對此情形無充分之知識 可資判斷。若行為人對於一時犯罪事實之欠缺，例如所持有 之毒品屬於贗品而非毒品，製毒原料本身不可能製成毒品等 等，具有充分之知識足供判斷，且僅須付出相當之努力，即 可彌補該事實之欠缺，例如向上游更換原先出售之毒品贗品 、購足或變更製毒原料等，即非屬刑法第26條所規定之不能 犯。本件係因證人杜智凱於案發當日詢問被告有無甲基安非
他命可販賣與其及價格是否為13,000元，然被告當天一直無 法覓得賣家，遂前往其友人「張宏偉」之住處欲向「張宏偉 」調貨，因「張宏偉」亦無甲基安非他命可供出售，適「張 宏偉」之友人「阿偉」在場聽聞被告與證人杜智凱之電話通 聯內容，乃提議以9,000 元之價格販售所有之15公克甲基安 非他命與被告，再由被告以13,000元轉售與證人杜智凱等情 ，業經被告於偵查中及本院羈押訊問時供述明確（見偵卷一 第73至75頁、第92至93頁），足見被告於106 年9 月18日雖 已與證人杜智凱達成販賣甲基安非他命之合意，然彼時其身 上並未持有任何甲基安非他命，且仍未尋得賣家。嗣被告偶 然在「張宏偉」之住處遇見不知真實姓名年籍資料之「阿偉 」，「阿偉」又恰好持有約15公克之甲基安非他命亟欲脫手 ，被告向「阿偉」購買扣案15公克之白色結晶1 包後，於10 6 年9 月18日22時41分許後某時轉賣與證人杜智凱，隨即於 同年月20日6 時40分許為警查扣，被告販入後出賣交付證人 杜智凱之物係屬特定之事實，已據本院認定如上，依被告因 證人杜智凱向其為上開詢問，又於偶遇「張宏偉」之友人「 阿偉」之情形下，而一次性取得扣案白色結晶1 包與出售毒 品之機會而言，被告於該取得與售出前述扣案物之過程中， 並無充分知識與機會得以發現該一次性並已特定為該次「毒 品」交易標的之實際有誤，更無由於發現該錯誤時，能即時 要求上游之賣家「阿偉」處理、更換標的而加以補救，是被 告既無法查悉該次「毒品」交易之標的實非甲基安非他命， 而真正甲基安非他命毒品之取得亦無法實現，蓋本案中並無 被告有與綽號「阿偉」之人有持續聯繫或被告繼續向綽號「 阿偉」之人取得毒品之事證，依據被告著手於本件犯罪構成 要件之實行過程，綜合被告行為時客觀上通常一般人所認識 及被告主觀上特別認識之事實，本諸客觀上一般人依其知識 、經驗及觀念所公認之因果法則，被告既僅能取得該不具甲 基安非他命成分之扣案白色結晶，對於販賣甲基安非他命毒 品之犯罪結果客觀上並無法實現，是其行為未至侵害法益之 程度，且自始亦無危險之可言，灼然甚明。
六、綜上所述，檢察官既無法舉證證明被告交付與證人杜智凱之 白色結晶1 包，確實含有第二級毒品甲基安非他命之成分， 是其認定被告涉有販賣第二級毒品犯行所憑之證據，尚未達 通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度， 自難以公訴意旨所指之罪嫌相繩，揆諸前揭法條及判例要旨 ，被告之行為核屬刑法第26條之不能未遂犯，自應為無罪之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰偵查起訴，由檢察官楊雅婷到庭執行公訴。中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 藍海凝
法 官 劉思吟
上列正本與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王嘉蓉
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日