臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第68號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林立峯
選任辯護人 林芝羽律師
被 告 陳明城
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第32404 號），本院判決如下：
主 文
林立峯、陳明城共同犯販賣第二級毒品未遂罪，均累犯，均處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬、如附表編號2、3 所示之物沒收。
事 實
一、林立峯、陳明城均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、 販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意聯絡，於民國107 年10月10日晚上7 時15分許，先由林立 峯以暱稱「峰」在通訊軟體「SAY HI」公開主頁上，刊登兩 顆糖果圖案及「私訊就有」之文字，藉此散布販售第二級毒 品甲基安非他命訊息，復由陳明城將林立峯欲買賣毒品消息 轉知予綽號「巧克」之成年人（另案偵辦中），由「巧克」 提供毒品予林立峯前往現場交易，其等3 人約定取得販毒所 得後，由陳明城轉交給「巧克」，「巧克」再回饋0.5 公克 甲基安非他命予林立峯、陳明城施用，作為其等共同販賣毒 品之報酬。適有新北市政府警察局新莊分局福營派出所員警 於同日晚上7 時許執行網路巡邏勤務時，發現上開販賣毒品 訊息後，即以暱稱「多麼痛的領悟」與林立峯接洽，佯裝有 意購買毒品，雙方約定以新臺幣（下同）7,500 元之價格， 交易第二級毒品甲基安非他命5 公克，並約定於107 年10月 10日晚上9 時許，在新北市○○區○○街000 號統一超商面 交上開毒品。嗣林立峯告知陳明城上開交易訊息後，陳明城 旋以LINE通訊軟體聯絡「巧克」，「巧克」遂前往上開統一 超商前，將第二級毒品甲基安非他命5 公克交予陳明城，復 由陳明城將該包5 公克毒品轉交予林立峯，而林立峯持前開 毒品於上開約定時、地與喬裝顧客之員警碰面，並將該包5 公克之甲基安非他命交付員警，正欲向員警收取7,500 元時
，隨即遭員警表明身分當場逮捕而未遂，並扣得如附表所示 之物，陳明城、「巧克」見林立峯為員警逮捕，旋即逃逸， 經警當場逮捕林立峯、陳明城，然「巧克」已逃逸無蹤，嗣 循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、有關證據能力有無部分：
㈠按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官 或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間 個別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同 被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人， 為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序 ，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定 被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年台上字第5726號判 決意旨參照）。故被告林立峯、陳明城雖同為本案被告，然 公訴人援引被告陳明城、林立峯於警詢及偵查中所為之陳述 為被告林立峯、陳明城犯行之證據，就被告林立峯、陳明城 而言，被告陳明城、林立峯之陳述無異屬「被告以外之人」 之陳述，且於偵查中業經轉換其等為證人身分具結後陳述， 又其等及辯護人於本院準備程序均同意作為本案證據，並於 本院最後審判期日就其等警詢及偵查筆錄逐一提示並告以要 旨，其等及辯護人就此部分證據能力均未聲明異議，揆諸上 開說明，自得作為認定其他共同被告犯罪事實之判斷依據。 ㈡至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，又 非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得，尚無顯 不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯 過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，自均得採為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告林立峯、陳明城於偵審程序均坦承 不諱（見新北地方檢察署107 年度偵字第32404 號卷第137 至139 、174 、245 至247 頁【下稱107 偵32404 卷】、本 院卷第85、93至94頁），並經證人即共同被告陳明城、林立 峯於偵查中證述綦詳（見107 偵32404 卷第123 至131 、13 5 至141 、173 至176 、223 至225 頁），復有新北市政府 警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政 府警察局新莊分局查獲毒品案初步檢驗報告書、新北市政府 警察局新莊分局查獲毒品鑑驗證明書、新莊分局福營派出所 （網路巡查）手機軟體Say Hi對話譯文一覽表、現場查緝錄 音譯文、扣案物品照片、林立峯在通訊軟體Say Hi之ID頁面
照片、行動電話對話內容擷圖翻拍照片、107 年10月11日職 務報告、新北市政府警察局新莊分局107 年12月12日新北警 莊刑字第1073461269號函及函附之監視器錄影畫面翻拍照片 附卷可稽（見107 偵32404 卷第39至43、47、49、63至67、 69至73、75至91、93、211 至216 頁），另有如附表編號1 至3 所示之物扣案足憑，至扣案如附表編號1 所示之毒品， 經送臺北榮民總醫院鑑定，鑑定結果為白色或透明晶體1包 ，毛重4.4444公克（含1 個塑膠袋重），淨重4.1094公克， 取樣量0.0011公克，驗餘量4.1083公克，檢出成分甲基安非 他命，此有臺北榮民總醫院107 年11月16日北榮毒鑑字第C0 000000號毒品成分鑑定書附卷可佐（見107 偵32404 卷第19 7 頁），綜此，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪值 採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號判決意 旨參照）。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有 獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分 裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情 之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度 ，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標 準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或 「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認 知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府 查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘 冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送至交易處所 之理。經查，被告林立峯、陳明城與購毒者間並無特殊情誼 或至親關係，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，親送毒品至 交易處所，堪認被告林立峯、陳明城主觀上應有販賣以營利 之意圖無訛。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告林立峯、陳明城犯行均堪認 定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠論罪
核被告林立峯、陳明城所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告林立峯
、陳明城為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈡共犯結構
被告林立峯、陳明城間就本案販賣第二級毒品未遂犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之加重、減輕
⒈累犯
被告林立峯前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104 年度簡字第3556號判決判處有期徒刑3 月確定，於104 年12 月14日易科罰金執行完畢；被告陳明城前因違反毒品危害防 制條例案件，經本院以105 年度簡字第1147號判決判處有期 徒刑4 月確定，於105 年11月12日執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，其等於前案有期徒刑執行完畢 後5 年內，均故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第 47條第1 項之累犯要件，經審酌其等先前業因違反毒品危害 防制條例案件遭論罪科刑，竟未能謹慎守法，及參酌被告惡 性程度暨刑罰反應力等一切情狀後，茲參酌司法院大法官會 議釋字第775 號解釋意旨，認如加重其法定最低度刑，尚不 至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰 依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第 1 項，加重其法定最高及最低度刑（除販賣第二級毒品罪法 定刑為無期徒刑部分依法不得加重外）。
⒉被告林立峯、陳明城已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實 行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂 犯之刑減輕之。
⒊按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。查被告林立峯、陳明城於偵查及審判中均自白本案 販賣第二級毒品未遂之犯行（見107 偵32404 卷第137 至13 9 、174 、245 至247 頁、本院卷第85、93至94頁），均各 應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑。 ⒋按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法意旨在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者
而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外 ，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度台上 字第4787號判決參照）。經查，被告2 人雖供稱其等本案販 賣毒品之來源為綽號「巧克」之翁國課，然經本院函詢新北 市政府警察局新莊分局、臺灣新北地方檢察署，經該局函覆 ：經本分局偵查隊員警前往翁嫌戶籍地查緝，翁嫌已未住於 該址且不知去向，故未能查緝到案；以及經新北地檢署函覆 ：翁國課涉嫌部分，目前仍然偵辦當中，尚未偵結，因翁國 課傳喚未到、拘提中，迄今仍未到署進行訊問，有新北市政 府警察局新莊分局108 年3 月26日新北警莊刑字第10836534 01號函、臺灣新北地方檢察署108 年3 月18日新北檢兆盛10 7 偵32404 字第1080024120號函及本院公務電話紀錄表存卷 可參（見本院卷第105 至106 、148 之1 頁），自難認本案 有因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，故 無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減免其刑，附 此敘明。
⒌至被告陳明城辯護人為其辯護稱：從整個毒品交易磋商、買 賣價格合意、交付過程以觀，被告陳明城只是方便被告林立 峯取得毒品，並未參與交易過程，應僅成立幫助犯等語，惟 按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行 資為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所 參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之 行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其 所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販 賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨 等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人 主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、 議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行 為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思 ，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之 幫助犯（最高法院106 年度台上字第1130號判決要旨參照） 。查被告陳明城自承：本次毒品交易模式是由我去聯絡「巧 克」調取毒品販賣，並且我有與「巧克」於電話中約定由我 將本次毒品交易所得款項交付他後，「巧克」會給我跟林立 峯0.5 公克的安非他命作為報酬等語（見本院卷第85頁）， 顯見被告陳明城主觀上明知當天被告林立峯和佯裝買家之員 警係進行毒品之交易，客觀上亦有如事實欄所認定其向「巧 克」調取毒品後，將毒品交予林立峯，並有與被告林立峯約 定將該次毒品交易款項交予「巧克」後，共同與被告林立峯
享有該次販賣毒品之報酬等情為真，則被告陳明城與被告林 立峯間就本案販賣第二級毒品未遂之犯行，顯有犯意聯絡及 行為分擔無訛，揆諸前開判決意旨，被告陳明城已實施販賣 毒品罪之犯罪構成要件事實之主要行為，不論其主觀上是否 有基於幫助販賣之意思或其動機為何，自應負共同販賣第二 級毒品未遂之罪責，辯護人上開辯稱，容有誤會。 ㈣量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林立峯、陳明城明知第 二級毒品足以戕害人之身心健康，竟仍為圖己利，漠視法令 禁制，販賣甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購 買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康 受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危 害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒 竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，對社會治安造成潛在 之為害，其為圖私利而助長毒品流通危害社會，所為顯應非 難；兼衡其等素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯後坦承犯 行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣數量及金額 等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。四、沒收：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案如附表編號 1 所示之物，係被告林立峯、陳明城涉犯本案販賣第二級毒 品未遂罪遭查獲之毒品，業據被告林立峯、陳明城自承在卷 （見本院卷第85、94頁），亦有前開鑑定書附卷可考，應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之 。至因鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自無庸宣告沒收 銷燬。又包覆上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，袋內仍會殘 留微量之毒品，因包裝袋與袋內之毒品難以析離，且無析離 之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同各該包裝袋，併 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知宣告沒收 銷燬。
㈡次按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有 明文。查扣案如附表編號2 、3 所示之物，為供被告陳明城 、林立峯用來與對方聯繫交易毒品事宜之行動電話，業經被 告陳明城、林立峯於本院準備程序中供述明確（見本院卷第 85、94頁），亦有被告間LINE對話紀錄翻拍照片在卷可稽（ 見107 偵32404 卷第87至91頁），爰依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，於被告陳明城、林立峯之罪刑項下宣告沒
收，又該物既已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價額 之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第28條，判決如主文。
本案經檢察官張啓聰提起公訴，檢察官宋有容到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
刑事第十七庭 審判長法 官 連雅婷
法 官 陳佳君
法 官 張惠閔
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛彤
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
附表
┌──┬───────────┬───────────┐
│編號│項目名稱 │數量 │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 1 │第二級毒品甲基安非他命│壹包（含其外包裝塑膠袋│
│ │（含外包裝塑膠袋） │1 個，毛重4.4444公克、│
│ │ │淨重4.1094公克、驗餘量│
│ │ │4.1083公克） │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 2 │行動電話（含門號092145│壹支 │
│ │8582號、IMEI碼00000000│ │
│ │0000000 號SIM 卡1 張）│ │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 3 │行動電話（含門號096653│壹支 │
│ │9008號、IMEI碼00000000│ │
│ │0000000 號SIM 卡1 張）│ │
└──┴───────────┴───────────┘
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。