臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第343號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林伯卿
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第34406號、第35425號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表編號1至8主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表編號1至8主文欄所示之主刑及沒收。上開附表編號1至7主文欄所示之有期徒刑部分，應執行有期徒刑參年貳月。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係第二級毒品，依法不得販賣與持 有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，利用其持有之門號0000000000號手機之通訊軟體與賴燦煌 所使用之門號0000000000號行動電話通訊軟體聯繫，並達成 販賣第二級毒品甲基安非他命之合意，分別於附表編號1至7 所示之時間，在其位在新北市○○區○○○街00巷0號6樓居 所處，由甲○○將如附表編號1至7所示重量之第二級毒品甲 基安非他命交付予賴燦煌，由賴燦煌交付如附表編號1至7所 示現金予甲○○，而完成販賣第二級毒品交易。甲○○另基 於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號8所示之時間 ，在上開居所處，無償轉讓如附表編號8所示重量之禁藥甲 基安非他命與賴燦煌施用1次。嗣經警於民國107年10月29日 20時26分許，持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票，在 其上開居所處將甲○○拘提到案，並扣得上開手機1支（門 號：0000000000，廠牌：三星，IMEI碼：000000000000000 號）。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人
或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，檢察 官、被告甲○○及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院 審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力，亦均未於言詞 辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無 不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等供述證據 俱有證據能力。
二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違 反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
(一)上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見107年度偵字第34406號卷【下稱偵卷 】第11-20頁、見107年度他字第6863號卷【下稱他卷】第85 -87頁、本院卷第71、122-123），核與證人賴燦煌於警詢及 偵查時證述之情節相符（見他卷第19-31、33-39、81-82、9 1-93頁）；並有新北市政府警察局樹林分局偵辦甲○○涉嫌 毒品案偵查報告、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、手機截圖照片9張 、現場蒐證照片23張、證人賴燦煌「新北市板橋區後菜園街 32巷」之手繪圖、甲○○手機照片及其毒品上游「奶油」、 「大姐」等LINE之主頁截圖、新北市政府警察局樹林分局10 8年6月13日新北警樹刑字第1083939033號函在卷可稽（見他 卷第7-17、43、45-54頁、偵卷第51、53-57、73-87、89-92 頁、本卷訴字卷第99頁）；復有上開三星牌手機1支扣案可 憑。是被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵 堪認定。
(二)按我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非 為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度 台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價 格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之 價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲 時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一
概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖 營利之非法販賣行為則同一。查被告於警詢、偵查及本院準 備程序中均供述販賣附表編號1至7所示之第二級毒品，分別 獲得編號1至7所示之現金等情，核與證人賴燦煌於警詢、偵 查之證述情節相符，是被告確有從中獲利之營利意圖，至為 灼然而堪認定。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
(一)核被告如附表編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。其為販賣第二級毒品而持有 第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。
(二)被告如附表編號8所為：
1、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 範之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥 。又按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同 時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪 及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重 法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷，而藥事法 第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5千萬元以下罰金）較毒品危害防制條例第8條第 2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒 刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，故轉讓甲基安非 他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應 依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之 情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條 第1項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條 文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得 割裂適用（最高法院103年度台上字第1812號判決意旨可資 參照）。查本案被告轉讓之甲基安非他命數量，僅有0.3至 0.4公克（見本院卷第121頁），且卷內復無其他積極證據可 證其轉讓之甲基安非他命數量已達淨重10公克以上，自無適 用毒品危害防制條例第8條第6項加重處罰規定之餘地，就其 轉讓甲基安非他命所為，當應依藥事法之規定處斷。 2、核被告如附表編號8所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪。又藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥不成立 犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。另犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制 條例第17條第2項固有明定，惟被告既優先適用藥事法第83
條第1項轉讓禁藥罪，而非依毒品危害防制條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不 得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以 減輕其刑（最高法院104年6月30日104年度第11次刑事庭會 議決議參照），而被告於坦承犯罪之犯後態度已為本院於法 定刑內所斟酌，附此敘明。
(三)被告所犯附表編號1至8所示之罪，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
(四)刑之加重減輕部分：
1、被告於105年間犯施用第二級毒品案件，經本院106年度審簡 字第18號判決判處有期徒刑4月確定，於106年5月29日入監 執行，並於106年9月28日執行完畢，另因施用毒品案件，經 本院以106年度審易字第1972號判決判處有期徒刑3月、4月 ，並經臺灣高等法院以106年度上易字第2682號判決上訴駁 回而確定，上開案件嗣經臺灣高等法院以107年度聲字第110 5號裁定應執行有期徒刑6月確定，於107年6月26日易科罰金 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告 於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑含有 期徒刑之罪，為累犯，又被告曾有多次違反毒品危害防制條 例案件前科（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不端 ，顯見其對刑罰之反應力薄弱，本院參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，認被告依刑法第47條第1項規定加重其法定最 低本刑，符合罪刑相當原則及比例原則，爰依法加重其刑（ 法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
2、按毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時 使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒 品危害之效。查本案警方確實因被告所供出毒品之來源為「 肉呆」、「奶油」、「大姐」，因而查獲「肉呆」、「奶油 」、「大姐」（以上3人之真實姓名詳卷）涉嫌違反毒品危 害防制條例案件，並經移送臺灣新北地方檢察署偵辦，此有 新北市政府警察局樹林分局108年6月13日新北警樹刑字第10 83939033號函文在卷可佐（見本院卷第99頁），又被告於偵 查及本院審理時對上開犯罪事實均自白不諱，是應認被告附 表編號1至7所示販賣第二級毒品之犯行，均符合毒品危害防 制條例第17條第1項及第2項之規定，均應予減輕、遞減輕其 刑，並依法先加後減、遞減之。
(五)至辯護人主張被告販賣次數雖然有7次，但販賣數量及價格
不高，所得利益有限，而且是針對特定人，情節輕微，請依 刑法第59條減輕乙節。查按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」， 此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯 罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之 同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適 用（最高法院69年台上字第4584號判例參照）。是以，為此 項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在 客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情 形，始謂適法。而被告涉犯販賣第二級毒品次數多達7次， 對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯然已造成潛在之 危險與不安，且被告並非受到外在客觀環境之逼迫而不得不 為前揭販賣毒品之犯行，在客觀上尚難認有特殊原因或堅強 事由，而足以引起一般同情而顯然可憫之情；又被告附表編 號1至7所示之7次販賣第二級毒品犯行，分別依上開規定減 輕其刑後，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，是辯護人此 部分所述，尚非可採，附此敘明。
(六)爰以被告之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命使用後 容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其 成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而 衍生個人之家庭問題，或導致社會之其他犯罪問題，竟為牟 取私利而販賣上開毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康 及社會治安，並斟酌被告販賣及轉讓甲基安非他命之數量、 犯罪所得，販賣7次，轉讓1次，犯罪之目的、手段及犯後坦 承犯行之態度，暨其自陳國中畢業之智識程度、從事廚師工 作、家庭經濟狀況貧寒（見本院卷第124頁）等一切情狀， 分別量處如附表編號1至8所示之刑，復就附表編號1至7所示 之有期徒刑部分依法定其應執行之刑，以資懲儆。三、沒收部分：
(一)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案 三星牌手機（含0000000000號SIM卡），確屬被告販賣附表 編號1至7所示毒品所用之物，此業經被告供承在卷（見本院 卷第121頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒 收。
(二)次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第 38條第2項定有明文。查扣案之三星牌手機（含0000000000 號SIM卡），為被告所有，且係供犯附表編號8轉讓毒品罪所
用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第121頁），爰依刑 法第38條第2項規定宣告沒收。
(三)再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項 分別訂有明文。本案被告因販賣如附表編號1至7之甲基安非 他命，因而取得如附表編號1至7之犯罪所得，尚未扣案，均 應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並均依同條第 3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官王宗雄到庭執行公訴。中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
刑事第七庭 審判長 法 官 樊季康
法 官 詹蕙嘉
法 官 姜麗君
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊玉寧
中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬────┬──────┬────────────────────┐
│編號│時間 │重量 │所得現金 │主文（含主刑及沒收） │
├──┼─────┼────┼──────┼────────────────────┤
│ 1 │107年1月中│1公克 │新臺幣(下同)│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│
│ │旬 │ │2,000元 │拾月；扣案之三星牌手機壹支（含0000000000│
│ │ │ │ │號SI M卡）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳│
│ │ │ │ │仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼────┼──────┼────────────────────┤
│ 2 │107年3月間│0.5公克 │1,000元 │甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│
│ │ │ │ │拾月；扣案之三星牌手機壹支（含0000000000│
│ │ │ │ │號SI M卡）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼────┼──────┼────────────────────┤
│ 3 │107年6月間│0.3公克 │300元 │甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│
│ │ │ │ │拾月；扣案之三星牌手機壹支（含0000000000│
│ │ │ │ │號SI M卡）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參│
│ │ │ │ │佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼────┼──────┼────────────────────┤
│ 4 │107年7月間│0.3公克 │300元 │甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│
│ │ │ │ │拾月；扣案之三星牌手機壹支（含0000000000│
│ │ │ │ │號SI M卡）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參│
│ │ │ │ │佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼────┼──────┼────────────────────┤
│ 5 │107年9月間│0.5公克 │500元 │甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│
│ │ │ │ │拾月；扣案之三星牌手機壹支（含0000000000│
│ │ │ │ │號SI M卡）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍│
│ │ │ │ │佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼────┼──────┼────────────────────┤
│ 6 │107年10月 │0.5公克 │500元 │甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│
│ │5日22時許 │(1小包) │ │拾月；扣案之三星牌手機壹支（含0000000000│
│ │ │ │ │號SI M卡）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍│
│ │ │ │ │佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼────┼──────┼────────────────────┤
│ 7 │107年10月 │0.5公克 │500元 │甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│
│ │6日0時許 │(1小包) │ │拾月；扣案之三星牌手機壹支（含0000000000│
│ │ │ │ │號SI M卡）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍│
│ │ │ │ │佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼────┼──────┼────────────────────┤
│ 8 │107年10月 │0.3至0.4│無償轉讓 │甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月│
│ │12日 │公克 │ │；扣案之三星牌手機壹支（含0000000000號SI│
│ │ │ │ │M卡）沒收。 │
└──┴─────┴────┴──────┴────────────────────┘