臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第25號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李可凡
選任辯護人 安玉婷律師（法律扶助）
被 告 郭柏鑫
選任辯護人 陳奕君律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第24762 號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案含有第三級毒品愷他命貳包（驗餘總淨重合計壹點玖肆貳肆公克）、IPHONE廠牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）均沒收。
丁○○犯幫助販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。
事 實
一、乙○○、丁○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣 ，乙○○竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意， 於民國107 年7 月25日15時45分許，以其所持用IPHONE廠牌 手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為販賣毒品之聯 絡工具，透過該手機之通訊軟體WeChat（下稱微信），以暱 稱「進化胖丁」在微信上聊天室內發布「進化胖丁開工啦， 現在全面降價中，1.2 個鐘只要1300，恢復24hr上班，小姐 保證優！…」等暗示販售愷他命之訊息。適新北市政府警察 局新莊分局警員執行網路巡邏勤務，於同日17時31分許起， 以暱稱「湘」登入上開聊天室，因察覺有異，遂佯裝買家表 示要「2 個鐘」，即欲以新臺幣（下同）2,600 元購買愷他 命2 包，並約定在新北市○○區○○○路00號前進行交易。 乙○○於同日夜間駕駛車牌號碼0000-00 號租賃小客車搭載 丁○○與陳○錡（90年生，涉嫌違反毒品危害防制條例部分 ，另由本院少年法院審理）於同日19時40分到達新北市○○ 區○○○路00○0 號前，乙○○、丁○○與陳○錡下車步行
至新北市○○區○○○路00號便利超商內，乙○○先行返回 車內，丁○○、陳○錡則在上揭統一便利超商外，丁○○知 悉乙○○將與他人進行毒品交易，竟基於幫助乙○○販賣愷 他命之犯意，於佯為買家之警員向其詢問是否為「胖丁」時 ，向該警員表示「在那邊」等語，以指示乙○○在上開小客 車內，以此方式幫助乙○○販賣愷他命之行為。該佯為買家 之警方遂至上揭小客車內與乙○○進行交易，乙○○向佯裝 買家之警員收受2,600 元後，並將愷他命2 包交與佯為買家 之警員時，為警表明身分查獲而販賣愷他命未遂，並當場逮 捕乙○○、丁○○，扣得愷他命2 包（驗餘總淨重1.9424公 克）及IPHONE廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠證人即同案被告乙○○於警詢之供述，係被告以外之人於審 判外之陳述，經被告丁○○及其辯護人爭執其證據能力（見 本院108 年度訴字第25號卷【下稱本院卷】第160 頁），且 無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之例外情形，就 被告丁○○而言，自無證據能力。
㈡本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告乙○○、丁○○及其等辯護人於本院準備程序對於其證 據能力均不爭執（見本院卷第74頁），且迄於言詞辯論終結 前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力 。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違 反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面 解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告乙○○部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院準備程 序、審理中坦認不諱（見臺灣新北地方檢察署107 年度偵字 第24762 號卷【下稱偵卷】第14頁至第19頁、第131 頁至第 133 頁、第176 頁，本院卷第73頁、第167 頁），並經證人 即同案被告丁○○於警詢及偵查中證述、證人即警員甲○○ 於本院審理時證述明確（見偵卷第24頁至第29頁、第133 頁 、第176 頁至第177 頁，本院卷第139 頁至第143 頁），復 有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄
表、自願受搜索同意書、警員職務報告、微信對話內容翻拍 照片、對話譯文、查獲現場及扣案毒品照片各1 份在卷可稽 （見偵卷第41頁至第43頁、第45頁至第49頁、第65頁、第69 頁至第83頁、第85頁至第93頁），及愷他命2 包及手機1 支 扣案足佐。再上開扣案毒品2 包經送臺北榮民總醫院鑑定之 結果：白色晶體2 包，驗前總毛重2.2780公克（含2 個塑膠 袋重），驗前總淨重1.9448公克，取樣0.0024公克，驗餘總 淨重1.9424公克，檢出第三級毒品愷他命成分，有該醫院毒 品成分鑑定書1 份在卷可查（見偵卷第167 頁），足認被告 乙○○前開自白均與事實相符，堪予採信。
⒉再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號等判決採相同意旨）。且愷他命本無一定 公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資 力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金 需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估， 而為機動性調整。其價格標準，自非一成不變。且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差 異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查 禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰 之風險。查被告乙○○行為時係智識正常之人，對於販賣第 三級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為知之甚稔，被告乙 ○○倘非有利益可圖或從中賺取差價，當無甘冒重典風險， 無償鋌而走險之理。是被告乙○○自白係意圖營利而為本件 販賣毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認被告乙 ○○確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認被告乙○○ 就前揭毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。 ⒊綜上所述，本件事證明確，被告乙○○上開犯行堪以認定， 應予依法論科。
㈡被告丁○○部分：
訊據被告丁○○固坦承其於107 年7 月25日19時40分許，搭 乘被告乙○○所駕駛小客車至新北市○○區○○○路00○0 號前，並在新北市○○區○○○路00號便利超商外，遇見佯 裝買家之警員，經警員詢問「胖丁」時，向該警員表示「在 那邊」等事實，然矢口否認有何共同販賣毒品或幫助販賣毒 品犯行，辯稱：案發當天我雖然有與佯稱買家之警員對話，
但並未向其確認身分，也未指明毒品在被告乙○○那邊，我 沒有參與販賣愷他命，也沒有幫助云云。其辯護人則辯護稱 ：被告丁○○就本案販毒行為未與被告乙○○有犯意聯絡及 行為分擔，該案件是被告乙○○販毒，並用微信與喬裝買家 之警員接洽且他未請被告丁○○去確認買家，亦未讓被告丁 ○○幫忙或參與這個販毒行為，故被告丁○○並未有共同販 賣毒品或幫助販賣毒品犯行云云。經查：
⒈被告乙○○於事實欄一所示之時、地，著手販賣愷他命2 包 予佯裝買家之警員前，被告乙○○駕車搭載被告丁○○、陳 ○錡前往交易地點，於抵達案發現場時，被告丁○○有與佯 稱買家之警員對話，嗣警員在場查獲被告乙○○，扣得愷他 命2 包及手機1 支等節，業經證人即共同被告乙○○於偵查 、證人即查獲警員甲○○於本院審理中證述明確（見偵卷第 131 頁，本院卷第139 頁至第143 頁），復有微信對話內容 翻拍照片、對話譯文、查獲現場及扣案毒品照片、臺北榮民 總醫院毒品成分鑑定書各1 份在卷可稽（見偵卷第65頁、第 69頁至第83頁、第85頁至第93頁、第167 頁），是上開各節 ，首堪認定屬實。
⒉被告丁○○知悉被告乙○○當日至案發現場係為交易毒品乙 情，業據證人乙○○於偵查中證稱：案發當天丁○○在我車 上，我要送他回家，後來他有一起到案發現場，他知道我去 三重的目的；丁○○知道案發那陣子我有在賣愷他命等語（ 見偵卷第131 頁、第176 頁）；參以被告丁○○於警詢時供 稱：乙○○於107 年7 月25日17時許載我、陳○錡一起去吃 飯，接著前往案發現場交易，我知道他要交易愷他命等語（ 見偵卷第26頁）；於偵查中供稱：我與乙○○同車，有聽到 他跟交易對象在講電話，內容是說我們快到了，我當時知道 乙○○是要去交易愷他命等語（見偵卷第133 頁）；於本院 審理時供稱：乙○○未跟我明講他是要去案發現場交易愷他 命，當天他原本說要先送他女友回家，結果我睡覺醒來，發 現不是在他女友家附近，我在玩手機時聽到他在講電話，我 看乙○○不是拿平時所使用之手機，是另外一支手機，之前 我與他聊天時有聊到該手機使用目的，所以我推測他是要去 交易等語（見本院卷第157 頁至第158 頁），可見被告丁○ ○由被告乙○○當日突然至案發現場、使用作為交易毒品使 用之手機與他人聯絡交易細節等節，已知悉被告乙○○當日 至案發現場係為交易毒品。又證人甲○○於本院審理時證稱 ：案發當天我們警方先到場埋伏，丁○○、乙○○與陳○錡 到場後一起下車，乙○○先回車上，我不知道是誰要跟我交 易毒品，我先上前去接洽，丁○○就主動問我「阿他咧？」
，我回他說「他剛回車上」，我再詢問丁○○「那你是胖丁 嗎？」，丁○○回以「在那邊，東西在那邊」，後來我就到 車上與乙○○進行本案毒品交易等語（見本院卷第148 頁至 第150 頁），可見喬裝買家員警有向被告丁○○詢問交易對 象，經被告丁○○告知交易對象所在後，始另與被告乙○○ 進行交易；且依被告丁○○於偵查中供稱：到場後，陳○錡 找我去便利商店買菸，我看有人看著我，朝我走過來，我詢 問看著我的人是要找人嗎，對方問我是不是胖丁，我說他在 車上；當時我知道被告乙○○有用「進化胖丁」名義販賣毒 品等語（見偵卷第177 頁）；於本院審理供稱：在超商門口 ，喬裝買家之警員朝我走來，我與他對視，他問我「胖丁呢 」，我說「在那邊，在他那邊」，然後警員就去找乙○○等 語（見本院卷第151 頁），益徵被告丁○○於案發當日與喬 裝買家之警員間確有對話，且被告丁○○當時知道被告乙○ ○使用「進化胖丁」名義販賣毒品，故該警員詢問「胖丁」 時，被告丁○○即知悉詢問之意思，旋即表示被告乙○○所 在處。是以，被告丁○○到場前已知悉被告乙○○係為交易 毒品，且在喬裝買家之警員不清楚本件販賣毒品者為何人時 ，被告丁○○告以實際販賣者為何人、所在何處，可認被告 丁○○係出於幫助被告乙○○交易毒品之意思，對於被告乙 ○○之販賣愷他命行為資以助力，應成立販賣第三級毒品未 遂罪之幫助犯。被告丁○○於審理時辯稱其不知道被告乙○ ○當日至案發現場係為交易毒品，亦未幫助被告乙○○交易 毒品云云，應不足採。
⒊公訴意旨固認被告丁○○、乙○○係共同販賣愷他命予佯裝 買家之警員，然按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最 高法院25年上字第2253號判例意旨採相同見解）。本次毒品 交易之種類、數量、價金，係由被告乙○○與喬裝買家之警 員達成協議，且交易之愷他命及價金交付，亦僅由被告乙○ ○與喬裝買家之員警在上開小客車內進行，並未透過被告丁 ○○等情，業據證人即同案被告乙○○、喬裝買家之警員甲 ○○於本院審理時證述明確（見本院卷第142 頁至第143 頁 、第146 頁至第147 頁、第151 頁、第154 頁至第155 頁） ，難認被告丁○○係參與本件販賣毒品之構成要件行為，其 所參與者，係販賣毒品構成要件行為外之告知喬裝買家之警
員實際販毒者所在之行為，復無積極證據足以認定被告郭伯 鑫有與被告乙○○共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡。 此外，本案並無足夠積極證據可認被告丁○○已達與被告乙 ○○共同販賣第三級毒品犯行，復依上開事證，僅得認其構 成販賣第三級毒品罪之幫助犯。
⒋綜上，被告丁○○之犯行事證明確，堪予認定，其所辯俱不 足採，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之 第三級毒品，依法不得販賣。本案被告乙○○既有販賣毒品 之故意，且依約攜帶毒品前往約定地點進行交易，被告乙○ ○已著手實施販毒之行為，惟警員原無買受毒品之意思，其 意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告乙○○與警員就毒 品交易之意思表示雖已經一致，被告乙○○並已攜毒準備交 付，但因警員伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買 賣毒品之行為，因此，被告乙○○上開犯行應論以販賣第三 級毒品未遂罪。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；被告丁○ ○所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第3 項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨認 被告丁○○應係構成販賣第三級毒品未遂罪嫌，容有誤會， 業已論述如前。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告乙○○部分：
⑴被告乙○○未及出售即為警查獲，其犯行係屬未遂，應依刑 法第25條第2 項規定減輕其刑。
⑵按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。查被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查、本 院審理時皆自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑。
⑶被告乙○○就所犯販賣第三級毒品未遂犯行，有上開刑之減 輕事由，應依刑法第70條規定，就法定刑為遞減輕其刑。 ⑷另按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，為同條例第17條第1 項所明定。而所謂「供出毒 品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（ 或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第43 92號判決採同一意旨）。查被告乙○○於準備程序時供稱其
曾於偵查中向員警供出毒品來源，惟經本院詢問新北市政府 警察局新莊分局本案是否因被告供述而查獲其毒品來源，經 該分局函覆略以：被告乙○○供稱毒品來源係陳志倫，經本 分局合法通知陳志倫到案說明，惟僅有被告乙○○之警詢筆 錄、無其他佐證足以證明陳志倫涉販賣毒品一案，故無法續 行偵辦等節，有該分局108 年5 月6 日新北警莊刑字第1083 663333號函、108 年6 月21日新北警莊刑字第1083670256號 函附卷可查（見本院卷第91頁、第99頁），新莊分局因被告 乙○○供述而通知陳志倫到案調查，但未能查獲陳志倫為販 賣愷他命之正犯或共犯，是核被告乙○○無同條例第17條第 1 項供出毒品來源減免其刑規定之適用。
⑸辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告刑度云云，惟刑法 第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪 之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有 其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕 其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。被告乙○ ○所為上開犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 3 項之販賣第三級毒品未遂罪，其法定最輕本刑為7 年有期 徒刑以上，經依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，依法遞減其刑，其法定最低度刑，已可減 至1 年9 月以上有期徒刑，最低度刑度已大幅降低，足使被 告乙○○為適當之刑罰制裁；並衡以被告乙○○販賣愷他命 之犯罪情狀，宣告上開法定刑之最低度刑，並無過重之情， 在客觀上無任何可憫恕之處，不足以引起一般之同情，自無 再適用刑法第59條遞減刑度之餘地，辯護人此部分所請，尚 乏有據，併此敘明。
⒉被告丁○○部分：
⑴被告丁○○幫助被告乙○○販賣第三級毒品未遂，被告乙 ○○為未遂犯，被告丁○○亦應依刑法第25條第2 項規定 ，按既遂犯之刑減輕之。
⑵被告丁○○係幫助被告乙○○實行犯罪行為，爰依刑法第 30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。
⑶被告丁○○就所犯幫助販賣第三級毒品未遂犯行，有上開 刑之減輕事由，應依刑法第70條規定，就法定刑為遞減輕 其刑。
㈢爰審酌被告乙○○正值青壯，不思以正途賺取金錢，竟著手 販賣第三級毒品以牟利，所為如交易成功將戕害國民身心健 康，惡性非輕，然坦認犯行之態度；而被告丁○○明知被告 乙○○在販賣毒品以營利，竟猶以告知販毒者為何人及所在 之方式，以幫助被告乙○○販賣第三級毒品之交易，顯無可
取，併審酌其等之智識程度、生活狀況、犯罪之手段及目的 等一切情狀，分別量處主文所示之刑。
㈣末查，被告丁○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，其因一時 失慮致犯本罪，惟經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警 惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑4 年，以 啟自新。惟為促使其深切反省，本院認仍有課予被告丁○○ 一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命 被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區 或其他符合公益目的之機構或團體提供200 小時之義務勞務 ，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，在緩刑期內併付保護 管束，以勵自新。倘被告丁○○違反上開應行負擔之事項且 情節重大，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，其緩刑 之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。四、沒收：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。扣案愷他命2 包，係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，屬違禁物，為被告乙 ○○著手販賣之物，應依刑法第38條第1 項宣告沒收。又盛 裝上開第三級毒品之外包裝共2 只，內含微量毒品成分難以 析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品， 自均應依刑法第38條第1 項之規定，於被告乙○○所犯項下 宣告沒收。至因鑑驗用罄之第三級毒品部分，既已滅失，自 毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案IPHONE廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ），為供被告乙○○聯絡購毒者所用之物，業經被告乙○○ 供述在卷（見本院卷第187 頁），應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定，於被告乙○○所犯項下宣告沒收。 ㈢按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現 ，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪 所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構 成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該 責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之 物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決 採相同意旨）。經查，上開扣案之愷他命2 包、IPHONE廠牌 手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為正犯即被 告乙○○犯販賣第三級毒品犯行所查獲之違禁物及所用之物 ，業如前述，揆諸前揭判決意旨，爰不於被告丁○○所犯項 下諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第30條第1 項、第2 項、第38條第1項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官林書伃到庭執行公訴。中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
刑事第一庭審判長法 官 楊志雄
法 官 許菁樺
法 官 陳威憲
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慈恩
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。