臺灣新北地方法院刑事判決 108年度簡上字第517號
上 訴 人 華金輝
即 被 告
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服民國108
年3月27日本院108年度簡字第781號判決（聲請簡易判決處刑
案號：107年度毒偵字第7163號）提起上訴，本院管轄之第二審
合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
華金輝施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重貳點參陸貳柒公克）沒收銷燬；扣案之吸食器貳支均沒收。
犯罪事實
壹、華金輝前於民國101年間，因施用毒品案件，經本院以101年 度毒聲字第409號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品 之傾向，於101年12月13日釋放出所，並經臺灣新北地方檢 察署檢察官以101年度毒偵緝字第496號為不起訴處分確定。 復因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第1432號判決判 處有期徒刑3月確定，於105年9月2日易科罰金執行完畢。再 因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第6888號判決判處 有期徒刑4月確定，於106年4月19日易科罰金執行完畢（構 成累犯）。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意， 於107年8月14日上午8、9時許，在新北市○○區○○街00巷 00號住處，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器 內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次 。嗣於107年8月14日下午2時20分許，在新北市樹林區鎮前 街與保安街1段路口，因形跡可疑為警盤查，於警尚不知悉 其施用毒品犯嫌前，自首坦承犯行，並主動交出第二級毒品 甲基安非他命1包（毛重2.5939公克、淨重2.3648公克、驗 餘淨重2.3627公克）及所有供吸食使用之吸食器2支。並徵 得其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命 陽性反應，而查悉上情。
貳、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規
定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5分別定有明文。查被告於準備程序時已表示對於證據 能力無意見，迄言詞辯論終結前亦未就本案以下所引之供述 證據聲明異議，本院審酌上開證據無違法不當之瑕疵，應得 採為證據，依法自有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供 述證據，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在， 依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告華金輝於警詢、偵訊及本院審理時 均坦承不諱（見毒偵卷第6-8、30-31頁、本院簡上卷第42、 80頁），且其於107年8月14日下午3時許在新北市政府警察 局樹林分局樹林派出所經警採尿囑託台灣檢驗科技股份有限 公司，以GC/MS方法（氣相層析質譜儀法）確認檢驗結果， 確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，此有卷附該公 司2018年8月28日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：J0000 000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編 號對照表各1份在卷可憑（見毒偵卷第16、33頁），足認被 告上開自白核與事實相符，堪以採信。此外，被告為警盤查 時並主動交付毒品1包及吸食器2支，扣案毒品經送鑑定亦確 含有第二級毒品甲基安非他命成分一節，復有新北市政府警 察局樹林分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片 4幀及臺北榮民總醫院107年9月20日北榮毒鑑字第C0000000 號毒品成分鑑定書在卷可資佐證（見毒偵卷第12 -15、21、 35頁），被告之自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實 。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品。核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例 第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前後持有甲基安 非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。 又被告有事實欄所示論罪科刑及執行完畢等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可考，於徒刑執行完畢後5年內又 故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，佐以被告前有多次 相同之施用毒品案件前科，並經執行完畢，符合累犯者有其 特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由；又依本案情節， 被告亦無須量處最低法定本刑之情形，依累犯規定加重其刑
，尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨，爰依法加重其刑 。
㈡、復按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關 或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即 得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得 為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得 謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照 ）。查證人即本案查獲員警曾文維於本院審理時已證稱：當 日因見被告形跡可疑，故對被告盤查，其詢問被告身上有無 違禁物，被告即坦承有違禁物，願意配合調查，之後到派出 所時被告就交出1包毒品及2支吸食器，被告製作筆錄時也有 承認8月14日早上6、7點有施用毒品，然後才讓被告簽自願 受搜索同意書。其在對被告盤查時只有查被告前科，發現被 告有施用毒品前科，其他外表看不出來被告有何施用毒品跡 證。所以扣案毒品並非搜索扣得，是被告自己交出等語（見 本院簡上卷第76-77頁）。足見被告於前揭時、地為警盤查 時，係於警員尚未查悉發覺其施用第二級毒品犯罪前，即主 動交出毒品並坦承施用甲基安非他命犯行等情，亦有107年8 月14日被告之調查筆錄1份附卷可查（見毒偵卷第6-8頁）， 是被告既於警員發覺其有施用第二級毒品之犯罪前，即主動 交出毒品，並承認有施用第二級毒品之犯行，應認此部分， 符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依 法先加後減之。
㈢、原審以被告犯施用第二級毒品罪，事證明確，予以論罪宣告 有期徒刑5月，固非無見，惟按法官於有罪判決如何量處罪 刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑 罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌 刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被 告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規 範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越 裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑 違法（最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號 、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號等判例參照） 。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅 加指摘其違法或不當。本件原審業已審酌被告前多次施用毒 品行為（見前科紀錄表），仍欠缺反省，復為本件施用第二 級毒品犯行，是其無視於毒品對於自身健康之戕害，非法施 用第二級毒品，所為應予非難，兼衡其素行、犯罪動機、目 的，並其智識程度、家庭經濟狀況，以及其犯後態度等一切 情狀，並依累犯加重其刑規定，量處有期徒刑5月，並諭知
易科罰金之折算標準，業已參酌本案量刑上所應參酌之各項 情狀，而在被告所為犯行之責任基礎下科刑，認事用法並無 不合，量刑尚稱妥適。惟原審就前揭被告施用第二級毒品甲 基安非他命之自首行為，未予斟酌，容有未合，被告上訴指 摘原判決未適用自首之規定，為有理由，應由本院將原判決 撤銷改判。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒後，仍 未能戒絕毒癮，又再為本件施用毒品行為，然斟酌施用毒品 固屬犯罪行為，但本質上係生理、心理對於毒品之成癮依賴 ，於醫學研究及審判實務上均可得知往往難以戒絕，而有一 犯再犯情形，施用毒品行為雖可能因此衍生社會問題，進而 間接影響或妨害他人，但本質上仍屬自我戕害之行為，對於 施用毒品犯罪行為，雖應依其施用情形及犯罪次數斟酌其應 受之刑罰程度，然亦應考量對被告一概施以累加之刑罰處遇 ，使其因多次施用毒品犯罪而長期監禁於執行機構內，並非 有助於行為人接受矯正及順利使其回歸社會之唯一之道，暨 參酌被告始終坦承本件犯行之態度，自陳現在工地從事粗工 工作，需扶養妻子及2名女兒之家庭經濟狀況等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲 儆。
㈤、扣案之白色或透明晶體1包經送鑑定結果，確實含有甲基安 非他命成分（毛重2.5939公克，淨重2.3648公克，驗餘淨重 2.3627公克），此有臺北榮民總醫院107年9月20日北榮毒鑑 字第C0000000號毒品成分鑑定書1份（見毒偵卷第35頁）， 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬 。另扣案被告所有施用毒品所用之吸食器2支，亦依刑法第 38條第2項之規定，諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。本案經檢察官程彥凱聲請以簡易判決處刑，檢察官陳亭君到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
刑事第六庭審判長法 官 胡堅勤
法 官 蔡慧雯
法 官 卓怡君
不得上訴。
上列正本證明與原本無異。
書記官 許慧禎
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。