臺灣新北地方法院刑事判決 108年度簡上字第439號
上 訴 人
即 被 告 姚文傑
選任辯護人 范瑋峻律師
吳玲瑋律師
上列上訴人因傷害案件，不服本院107年度簡字第3777號，中華
民國107年10月11日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案
號：107年度調偵字第230號），提起上訴，本院管轄之第二審合
議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
姚文傑犯傷害罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、姚文傑與余孟奇（涉犯傷害罪部分已判決確定）於民國106 年9月26日17時46分許，在新北市永和區民光街與民有街10 巷口前，發生行車糾紛，嗣余孟奇發現姚文傑騎乘之機車停 放於新北市永和區民光街26號前，遂破壞姚文傑之機車座墊 ，姚文傑見狀，心生不滿，竟基於傷害之犯意，在新北市○ ○區○○街00號前，徒手與余孟奇互毆，嗣朱武憲（涉犯傷 害罪部分已判決確定）在旁見狀，亦基於傷害之犯意，加入 鬥毆，並手持黑色警棍式手電筒揮打姚文傑頭部，姚文傑則 以徒手及手持安全帽揮擊余孟奇及朱武憲，余孟奇因此受有 頭部鈍傷、右側眼眶挫傷、右側肩關節扭傷、多處擦傷等傷 害，朱武憲則受有頭部鈍傷、左側中指擦傷及右側前臂擦傷 等傷害（姚文傑亦受有頭部挫傷併輕微腦震盪、左側頭皮撕 裂傷約2公分、左側肩膀挫傷及紅腫、胸部及腹壁挫傷等傷 害）。
二、案經余孟奇、朱武憲訴請新北市政府警察局永和分局移送臺 灣新北地方檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑。 理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15 9條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於
法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5第1、2項亦定有明文。蓋傳聞法則之重要 理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，乃予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之反對詰問權， 已於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，或知屬 傳聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與 放棄對原供述人之反對詰問權受同一評價等情形，本諸當 事人對傳聞證據有處分權之原則，僅例外於法院審酌結果 ，認為該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而 欠缺適當性，始認無證據能力。查被告及辯護人對於下列 本判決所引用被告以外之人審判外以言詞或書面陳述之證 據能力，於準備程序中已陳明不爭執之意旨（見本院簡上 卷第69頁），本院於審理時提示各該被告以外之人審判外 陳述之筆錄或文書，並告以要旨，且經公訴人、被告及辯 護人表示意見，當事人及辯護人均已知上述陳述乃審判外 陳述，咸未於言詞辯論終結前對各該審判外陳述之證據能 力有何異議（見簡上卷第181-191頁），依上開說明，應 視為被告已有將此部分被告以外之人審判外陳述作為證據 之同意，本院審酌此部分審判外陳述之證據取得過程並無 瑕疵，且與待證事實具有關連性，其證明力無明顯過低之 情形，以之作為證據應屬適當，均得作為證據。至於余孟 奇、朱武憲、黃少奇於警詢及偵查中之陳述，因均未具結 ，且無較可信之特別情況，被告及辯護人復爭執其證據能 力，故本院認均無證據能力，而未引用作為認定被告犯罪 事實之積極證據，併此敘明。
㈡、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供 述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞 法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已 依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非屬 供述證據之書證及物證，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。二、認定犯罪所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據證人即告訴人余孟奇、朱武憲於本院審 理時具結證述明確（見簡上卷第114-130頁），證人黃少奇 亦於本院審理時具結證稱：其於警方到場處理時，在場目睹 朱武憲、余孟奇與被告等3人均流血受傷等情（見簡上卷第 132-133頁），復有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆 錄及扣押物品目錄表各2份、案發現場及扣案物品暨警方密
錄器攝錄畫面翻拍照片共10張附卷可稽（見106年度偵字第 00000號偵卷〔以下簡稱偵卷〕第21-27、58 -60頁），復有 警員陳重光配戴之密錄器攝錄畫面光碟1片在卷可考（置於 偵卷第88頁錄影光碟片存放袋）；又告訴人余孟奇、朱武憲 因與上訴人即被告姚文傑互毆，余孟奇因此受有頭部鈍傷、 右側眼眶挫傷、右側肩關節扭傷、多處擦傷等傷害，朱武憲 則受有頭部鈍傷、左側中指擦傷及右側前臂擦傷等傷害，有 天主教永和耕莘醫院（下稱耕莘醫院）106年9月26日乙診字 第0000000000號及同年月27日乙診字第1060927001號乙種診 斷證明書各1份附卷可憑（見偵卷第54、55頁），而被告亦 因此受有頭部挫傷併輕微腦震盪、左側頭皮撕裂傷約2公分 、左側肩膀挫傷及紅腫、胸部及腹壁挫傷等傷害，有耕莘醫 院106年9月26日乙診字第1060926080號及106年10月14日乙 診字第1061017035號乙種診斷證明書各1份在卷可佐（見偵 卷第53、79頁）。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依 法論科。
三、對於被告之辯解、有利或不利之證據不採納之理由： 訊據被告矢口否認有上揭犯行，並辯稱：我沒有出手打到余 孟奇和朱武憲，也沒有持安全帽攻擊對方云云（見簡上卷第 186頁），辯護人則以：余孟奇先持小刀破壞被告之機車座 墊，被告下樓制止時，余孟奇仍持續破壞該機車座墊，被告 因此出手制止余孟奇，此時余孟奇開始朝被告攻擊，被告為 了財產及身體安全而正當防衛，當時朱武憲持警棍型手電筒 ，而余孟奇持小刀攻擊，被告僅徒手反擊，縱使被告身材較 為魁武，但被告之防衛行為仍未逾越必要程度；根據警員陳 重光之陳述，現場有余孟奇、朱武憲及黃少奇同時毆打被告 ，警察到場都無法制止，因此可以合理推論在警察未到場之 前，被告係一個人面對三個人的毆打；於被告質問下始動手 毆打被告，被告基於正當防衛才反擊，至少被告符合防衛過 當規定，得減輕其刑；又被告從頭到尾都是徒手，沒有手持 安全帽攻擊對方等語（見簡上卷第189、193-199頁）。惟按 正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過 去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防 衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷 害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單 純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有 傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。經查： ㈠、證人朱武憲於本院審理時具結證稱：（106年9月26日下午 5點左右在永和民光街26號前，上訴人姚文傑跟余孟奇、 朱武憲兩造有無拉扯互毆，詳情經過為何？）大概下午4
點多的時候吧，在我家門口即民光街28號前面，當時我在 家裡聽到外面有吵雜聲音就出來看，就看到我表哥余孟奇 跟姚文傑在吵架，當時我不知道他們為什麼事情吵架，然 後我看余孟奇被姚文傑用手勒住脖子，當時他們兩人在拉 扯，我有拿扣案的黑色警棍式手電筒就衝向前有動手打姚 文傑的頭部，之後姚文傑也拿安全帽攻擊我頭部，因為他 有打到我的頭就因此受傷，後面警察就來了。（據你方才 所述當時是先發生口角，之後你再看到上訴人姚文傑勒住 余孟奇的脖子，是否如此？）對。（在你看到這一幕之前 ，雙方有無肢體衝突？）我看到後面就是余孟奇被姚文傑 勒住脖子。（被告有拿安全帽揮擊，有無徒手去打余孟奇 和你？）有。」、「（〔提示偵卷第54頁余孟奇之永和耕 莘醫院診斷證明書〕余孟奇是否與被告發生肢體衝突而受 有診斷證明書所寫的頭部鈍傷、右側眼眶挫傷、右側肩關 節扭傷、多處擦傷等傷害？）是。（〔提示偵卷第55頁朱 武憲之永和耕莘醫院診斷證明書〕你是否與被告發生肢體 衝突而受有診斷證明書所寫的頭部鈍傷、左側中指擦傷及 右側前臂擦傷等傷害？）是。（這些傷害是否都因為你與 被告發生衝突所造成？）是。」、「（就你親眼看到是哪 個部分？）就是余孟奇跟姚文傑已經起口角，我看到的時 候是在我家門口隔壁應該是民光街26號前面吧，我有看到 余孟奇被姚文傑勒住脖子。」、「（你是否知道當時余孟 奇有在劃姚文傑的機車座墊？）不知道。（當時你加入他 們的扭打之後是否黃少奇才加進來參與？）是，但是他有 沒有動手我不確定，因為當時太混亂了。」、「（當時你 一出去所看到的影像是什麼？）就是姚文傑和余孟奇兩個 已經扭打在一起，我看到我表哥被姚文傑勒住脖子。（所 以是勒住脖子又再繼續扭打？）對，我就衝向前打姚文傑 。（是否雙方拳腳互毆？）就勒住、扭在一起，我看到我 表哥被姚文傑勒住就衝上前打姚文傑。（那時候你表哥已 經被壓制住了？）對。（你說的口角是否親耳聽到外面在 口角？）對。」（見簡上卷第112-122頁）；證人余孟安 亦於本院審理時具結證稱：（106年9月26日下午5點左右 在永和民光街26號前上訴人姚文傑跟余孟奇、朱武憲雙方 有無拉扯互毆？衝突詳情經過為何？）當天傍晚應該4、5 點吧就在民光街的菜市場路口，當時我開小貨車要右邊， 被告騎機車直走，因為是菜市場所以我車開很慢，姚文傑 就一直按喇叭，還說我在看手機，我說沒看只是拿著手機 ，因為那裡真的沒辦法開快，他過去把我攔下來，我就下 車跟他理論說這裡塞住不然我們到前面一點講，但後面他
就不見了，當時我車是要開去我弟弟朱武憲家停，開去他 家的時候剛好發現被告的摩托車停在那邊，接著我有破壞 他的機車座墊沒錯，因為我沒看到被告的人，後面他就衝 下來看到我動他的摩托車，就在他們公寓1樓裡面拉我， 我們就在樓梯間那裡扭打起來。（你說當時有破壞被告的 機車，是如何破壞？）那時候我有一把鑰匙就戳破他的機 車椅墊。（你剛敘述當時被告從樓上下來就拉你，那時候 你破壞機車座墊的行為是否已完成？）是，對，那時候我 已經有刺一個洞，後面沒有再繼續刺。（被告下來後就跟 你直接發生口角？還是就直接跟你打架？）一下來就直接 打。（當時被告怎麼拉你？有無勒住你脖子？）有。（是 一開始或之後才勒住？）一下來就打，當時我就被他整個 勒住了，他應該是用手把我的頭勒住吧，然後我就掙扎， 後面我弟弟朱武憲來的時候我才比較能動，不然我就被從 頭到尾都被他壓制住。（你被壓制的時候被告有無徒手打 你？）對，他有徒手打。（你當時的身高、體重為何？） 差不多身高170公分左右，體重約75至80公斤。（被告有 無拿安全帽打你和朱武憲？）我不知道，我是沒有被安全 帽打到，但那時候拉開的時候朱武憲頭有流血，我不知道 是擦到還是什麼東西打到？但確實有扭打。（朱武憲和被 告姚文傑雙方有無扭打？）朱武憲應該是掰開被告的手而 已，因為姚文傑力氣很大。（你當時是處於被壓制狀態？ ）對。」、「（〔提示偵卷第54頁余孟奇永和耕莘醫院診 斷證明書〕證明書記載你有頭部鈍傷、右側眼眶挫傷、右 側肩關節扭傷、多處擦傷等，此傷勢是否你和被告發生肢 體衝突所受的傷害？）是。（〔提示偵卷第55頁朱武憲永 和耕莘醫院診斷證明書〕朱武憲受有頭部鈍傷、左側中指 擦傷及右側前臂擦傷等傷勢，這是否被告與朱武憲兩人發 生肢體衝突之後，朱武憲才受有此傷害？）對，就是當時 發生扭打。（對於發生此衝突你還有無其他補充？）沒有 ，雙方都有動手。（被告一下來就跟你扭打，是否氣你去 戳他的機車座墊？）對。（機車座墊你是否只戳一下就結 束？）對，因為我當時沒看到他人。（被告下來時你是否 就沒有再有任何破壞機車座墊的行為？）沒有。」、「（ 當你發現被告的摩托車時是拿什麼物品去弄機車？）用我 手上隨身鑰匙去戳。（你剛回答檢察官說是用戳的，但在 偵查中你的講法是說用割的？）就是戳下去再劃過去這樣 而已。（你的意思是戳下去後再劃一道？）對。」、「（ 你的鑰匙是否很尖銳？）就一般小貨車的鑰匙。」、「（ 當時你在割被告機車座墊的時候，是否他一下來你們就發
生扭打？還是你們有先發生口角再扭打？）就直接互毆了 。（如果照你講被告直接下來就打，為何如此？）第一、 我們之前就有口角，兩個火氣都很大了，第二、他看到我 破壞他車子一定會更生氣嘛。（你意思被告一下來就看到 你在劃他的機車座墊？）對，那時候我就站在那邊，他應 該是在樓上就看到了才衝下來。（他看到你的時候，有沒 有先喊制止你？）沒有，他突然在樓梯間，我才知道他從 樓上下來。（被告下樓之後你說你們沒有吵就直接打起來 ？）對。（你們打的方式如何？）都徒手。」、「你剛回 答律師說當時被告從樓上衝下來雙方就開始扭打，是誰先 出手？）對，應該是先互推吧，口角很激烈。（被告下來 後還有發生口角？）沒有，下來就很大聲，然後兩個就很 激烈一起打起來，沒有誰先動手，他應該是在樓上就有看 到我在刺他座墊了，所以他直接衝下來。（是問當時你們 誰先出手？）我不敢說是我，也不敢說是姚文傑，雙方都 有動手互毆，誰先動手真的不知道，我現在記不得。」（ 見簡上卷第123-131頁）。依證人朱武憲與余孟奇之上開 證言，可知被告下樓後先用手勒住余孟奇脖子，雙方發生 拉扯、扭打，朱武憲見狀上前持黑色警棍式手電筒毆打被 告之頭部，被告亦持安全帽攻擊朱武憲頭部，可見被告與 朱武憲、余孟奇於案發時地係互毆，且互毆發生前，朱武 憲已經停止破壞被告機車之行為。又被告於本院審理時陳 稱：案發時，其身高為177公分，體重100公斤等情（見簡 上卷第185頁），可見被告體格魁武，而證人余孟奇證稱 ：「姚文傑力氣很大。（你當時是處於被壓制狀態？）對 。」（見簡上卷第124頁）及證人朱武憲證稱：「（當時 你一出去所看到的影像是什麼？）就是姚文傑和余孟奇兩 個已經扭打在一起，我看到我表哥被姚文傑勒住脖子。（ 所以是勒住脖子又再繼續扭打？）對，我就衝向前打姚文 傑。」（見簡上卷第120-121頁），足堪採信。再者，告 訴人朱武憲、余孟奇與被告互毆時，因遭被告攻擊，余孟 奇因此受有頭部鈍傷、右側眼眶挫傷、右側肩關節扭傷、 多處擦傷等傷害，朱武憲則受有頭部鈍傷、左側中指擦傷 及右側前臂擦傷等傷害，有耕莘醫院106年9月26日乙診字 第0000 000000號及同年月27日乙診字第1060927001號乙 種診斷證明書各1份附卷可憑（見偵卷第54、55頁），由 是可知，余孟奇及朱武憲所受傷勢均非輕微，顯見被告攻 擊余孟奇及朱武憲之力道不弱。從而，本件係被告與余孟 奇、朱武憲間互為攻擊之傷害行為，無從分別被告與告訴 人余孟奇間係何方開始為不法侵害之互毆行為，客觀上被
告亦非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為， 依上開說明，被告不得主張正當防衛權。
㈡、被告於106年9月26日警詢時供稱：今（26）日17時許（正 確時間我不記得），我騎機車回家大約20分鐘，發現樓下 有敲打聲，我從陽台看到有2名男子，拿類似刀子的東西 ，在劃我的機車車身，也用腳踢我的機車，我下樓查看， 一開公寓大門，身穿黑色衣服的男子就衝過來勒住我脖子 ，另一名男子手拿黑色棒狀物體猛敲我的頭部，他們2人 一直不停的毆打我，我反抗爭執卻沒人幫我，過大約10分 鐘，我搶回他們毆打我的黑色棒狀物體，但是他們2人還 是不停手不斷毆打我，直到警察到場要求他們停止打我， 才停手的云云（見偵卷11頁反面），嗣於同年月27日警詢 時改稱：在我到家過了20分鐘許，我就聽到樓下有聲響， 往樓下看到余孟奇在用刀割我的機車176-GDW的座墊，我 立刻下樓去和他理論，然後他就打我且勒住我的脖子，後 來朱武憲看到也過來拿黑色的棍子打我的頭部云云（見偵 卷第14頁），嗣於檢察官訊問時陳稱：我回家發現有人在 割我的摩托車，我就下樓去看，就看到稍早前在卷口發生 衝突的人余孟奇，余孟奇就衝過來打我，余孟奇是空手勒 住我，朱武憲就拿黑色武器打我的頭，我就一直掙脫，中 間我有抓住那個黑色的武器，後來我太太有下來，我現在 頭上的傷就是余孟奇、朱武憲打的，黃少奇是後來有拿安 全帽丟我，但是沒有丟到身體云云（見偵卷第73頁），被 告於樓上目睹之情形，究竟係余孟奇與朱武憲共同破壞其 機車座墊，抑或僅看到余孟奇一人為之？余孟奇係持小刀 或類似小刀之物品破壞其機車座墊？被告之前後陳述尚非 一致，自難遽信。苟被告下樓時，余孟奇仍持續持刀械或 類似刀械之物品破壞其機車座墊，則被告於近距離內應能 辨識余孟奇究竟係持何物品破壞其機車座墊，且被告既出 手制止余孟奇，如斯時余孟奇仍持該物品破壞座墊中，則 余孟奇於倉促之間應會持該物品攻擊被告或將該物品收入 口袋內，抑或將物品丟擲地上，然而被告竟於警方初詢時 陳稱余孟奇係「類似刀子的東西」，可見被告應係於樓上 察覺余孟奇持不詳物品破壞其機車座墊，因距離遙遠，因 此被告推測余孟奇所持物品係「類似刀子的東西」，而不 能明確肯定係刀子。至於余孟奇於偵查中陳稱其係持十字 起子破壞被告之機車座墊云云（見偵卷第82頁反面），嗣 於本院審理時證稱其係以鑰匙破壞被告之機車座墊云云（ 見簡上卷第123頁），其陳述前後不一致，雖堪質疑，惟 余孟奇始終堅稱其並非以刀械破壞被告之機車座墊。再者
，被告於警詢、偵訊及本院審理時均未指述余孟奇有持該 刀械或類似刀械之物品攻擊其身體，亦未提及余孟奇有將 該物品藏放口袋內或丟擲地上之情形，警員陳重光配戴之 密錄器亦未錄得余孟奇持有刀械或類似刀械物品之畫面， 警方於案發現場亦未扣得任何刀械或類似刀械之物品，由 是析知，被告下樓後，余孟奇應已停止破壞被告之機車座 墊，所以被告未能看清余孟奇係持何物品破壞其機車座墊 ，亦未目睹余孟奇將該物品收放何處。再者，機車之座墊 材質為塑膠皮面包覆海棉，質地輕軟，如以鑰匙或十字起 子用力割劃可以輕易破壞機車座墊。而辯護人於本院提出 被告機車座墊遭破壞之照片7張（見簡上卷第209-215頁） ，因照片係上開機車座墊遭破壞之後所拍攝，並未攝得任 何刀械或類似刀械之物品，且觀上開照片所示，被告之機 車座墊受損情況嚴重，顯然余孟奇已經破壞完畢，則被告 及辯護人辯稱：余孟奇係持小刀割劃被告之機車座墊，且 於被告下樓制止時，仍持續持小刀破壞該座墊云云，尚難 憑採。
㈢、警員陳重光及許書毓於106年9月26日所撰職務報告（見偵 卷第10頁），雖記載：「...職於17時49分許到達現場... 職現場要求雙方停止爭吵出示身分證件，但雙方依舊口頭 爭吵，朱民友人黃少奇與余孟奇，朱、黃、余3人隨即衝 姚民並用查扣之一頂紅色安全及一支警棍式手電筒攻擊姚 民，警方立即上前口頭喝斥，朱、黃、余3人均未理會職 勸阻，持續以紅色安全帽及警棍式手電筒毆打姚民，現場 職認為警力單薄無法制止雙方情緒，故即請求支援....」 。惟本院當庭播放警員陳重光配載之密錄器所攝錄之案發 現場錄影畫，供警員陳重光辨識後，警員陳重光於本院具 結證稱：「（106年9月26日下午5點左右在永和民光街26 號前，上訴人姚文傑、余孟奇、朱武憲雙方發生衝突時， 是否你到場處理的？）是，第一個到場的是我。」、「（ 在錄影當中有聽到一個人一直喊『不要動手』，是誰喊的 ？）應該是我喊的。（鏡頭同時也有激烈晃動，原因為何 ？）是，當下是因黃少奇、余孟奇和朱武憲這一方應該情 緒比較激動對我有推擠動作。（如剛鏡頭有激烈晃動時， 被告、余孟奇和朱武憲這兩造當時有無在發生推擠有肢體 衝突，他們有無互相打到對方身體的情況？）當下沒有。 （你到場的時候雙方是否都還在激烈爭吵？）是。」、「 （就本件雙方互控傷害你有無其他補充？）傷害應該是我 到場之前發生的，當時他們雙方都有傷勢，姚文傑看起來 是比較嚴重，在我到場的時候他們雙方幾乎沒有再有肢體
上的衝突。（雙方雖然沒有再發生衝突，但被告這方情緒 是否還很激動，雙方有互相在叫罵？）叫罵方面雙方還是 都有。（你到場當時是否余孟奇、朱武憲和黃少奇三人比 較激動，從密錄器錄影畫面看起來狀況是你一直往後退， 是否他們三人一直逼近你？）是。（是因當時在場的兩位 員警一直護著被告，所以才可以避免衝突？）是。（因從 錄影畫面看起來是他們三位一直不願意停止而往你們這邊 逼近，當時狀況是這樣？）是。（〔提示偵卷第10頁職務 報告〕為何你在職務報告上記載『我到達現場要求雙方停 止爭吵時朱（武憲）、黃（少奇）、余（孟奇）三人隨即 衝向姚民（姚文傑），並用查扣的一頂紅色安全帽，以及 一支警棍式手電筒攻擊姚民，警方立即上前口頭喝斥，但 是朱、黃、余三人均未理會職的勸阻，持續以安全帽及警 棍打姚民』，與你方才所述到現場時雙方已經沒有肢體衝 突有矛盾，請解釋為何如此？）後面有一段可能沒有拍到 是黃少奇的部分有拿紅色安全帽向姚文傑扔擲這我有看到 ，但我沒有看到有沒有砸到。（是否你寫職務報告因證人 所講的，而你把時間先後有弄錯？或你到現場後他們還有 繼續攻擊？）警棍式手電筒毆打姚民部分，當時我沒有在 場。（你只有看到黃少奇有拿一頂紅色安全帽丟擲姚文傑 ，但有沒有丟到他如你剛說當時並沒有看到？）是。（在 職務報告中你也有寫『因警力單薄沒有辦法制止雙方的情 緒』，所以是否你當下的判斷覺得姚文傑這邊會受到危險 ，所以你才去叫警力支援？）是，因為當下警力是只有我 一個男警先到場，後續是另一名女警到場，因為目前對方 有三名男性，我們覺得警力沒有辦法阻止雙方衝突，所以 我就請警力支援。（在你到場之後其實被告這邊已經沒有 做任何攻擊行為，反而是對方的三位男士意圖要做攻擊的 行為？）是。（在你到場的時候被告是否還是很氣憤一直 在叫罵？）叫罵情況還是有。」（見簡上卷第137-140頁 ），由證人陳重光之證言及上開密錄器攝錄畫面可知，警 方陳重光到達現場後，余孟奇、朱武憲與被告姚文傑之間 已無任何肢體衝突，黃少奇雖然曾丟擲安全帽但並未丟中 被告，雙方持續口角叫罵，警員站在中間阻擋，余孟奇、 朱武憲與黃少奇這一方雖然人數較多，但被告並未畏懼亦 有相互叫罵行為。從而，上開警員職務報告記載：警方到 達現場時，朱武憲、黃少奇、余孟奇衝向被告，並用查扣 之紅色安全及警棍式手電筒攻擊被告，警方立即上前口頭 喝斥，朱武憲、黃少奇、余孟奇均未理會，持續以紅色安 全帽及警棍式手電筒毆打被告云云，並不實在，委無可採
。又警員陳重光並未目擊被告與告訴人之互毆情形，則辯 護人辯稱：根據警員陳重光之陳述，現場有余孟奇、朱武 憲及黃少奇同時毆打被告，警察到場都無法制止，因此可 以合理推論在警察未到場之前，被告係一個人面對三個人 的毆打，被告基於正當防衛才反擊，至少符合防衛過當之 減刑規定云云，係以內容錯誤之上開警員職務報告為基礎 ，所為之推測之詞，不足採信。
㈣、警方於106年9月26日詢問朱武憲時所製作之調查筆錄記載 ：約於106年9月26日16時30分許，我當時人在我現住地， 接到余孟奇打手機給我，表示姚文傑與他發生激烈口角， 並說有種不要走，後來掛掉電話以後，我正準備離開家中 去找余孟奇了解時，就見到余孟奇在我家前，情緒相當激 動，我因為擔心所以與余孟奇一起前去找姚文傑，然後我 與余孟奇見到姚文傑後，余孟奇與姚文傑又產生更嚴重的 口角並且扭打起來，我為了幫余孟奇也打了起來，另外因 為黃少奇是一起在市場旁邊擺攤，聽到我們有糾紛，為了 幫助我們，所以我們四個人就扭打了起來，直到警方到場 後才將我們支開云云（見偵卷第17頁反面）。惟黃少奇並 未與被告發生扭打，且警方到場前，被告與告訴人即已停 止互毆行為，此經被告於警詢及偵查中陳述在卷（見偵卷 第14頁、第77頁反面），並經證人陳重光於本院證述屬實 ，顯見警方製作朱武憲之調查筆錄內容並不正確。從而， 辯護人執證人朱武憲之警詢筆錄內容而質疑其證言之真實 性，亦不足採。
㈤、被告及辯護人雖聲請傳喚證人許品洋，惟證人許品洋經本 院傳拘無著，有送達證書、拘票及報告書各1份附卷可稽 （簡上卷第87、173-177頁），顯屬不能調查，且本件事 證已臻明確，亦無調查之必要，附此敘明。
㈥、綜上所述，被告及辯護人之上開辯解均不足採信。四、論罪科刑之法律適用：
㈠、被告行為後，刑法第277條業經修正，並於108年5月29日 經總統公布，於同年月31日施行。本次修正主要係認為對 身體實害之處罰，現行法定刑為3年以下有期徒刑、拘役 或1千元以下罰金，與第302條妨害自由罪、第320條竊盜 罪等保護自由、財產法益之法定刑相較，刑度顯然過輕， 且與修正條文第278條第1項重傷害罪5年以上12年以下有 期徒刑之刑度落差過大，又傷害之態樣、手段、損害結果 不一而足，應賦予法官較大之量刑空間，俾得視具體個案 事實、犯罪情節及動機而為適當量刑，而將法定刑修正為 5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金（修正說明參
照），是比較修正前、後規定之結果，自以修正前之規定 較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行 為時即修正前刑法第277條第1項之規定處斷。 ㈡、核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。被 告主觀上基於傷害之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害 相同法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全 觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之 接續實行而評價為一傷害行為。被告以一行為，同時傷害 余孟奇及朱武憲，為同種類之想像競合犯，應從一傷害罪 處斷。
五、撤銷改判之理由
原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引修正前刑法第277 條第1項、刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1 項、第2項前段等規定，據以論罪科刑，固非無見。惟原審 判決漏未認定被告係以一行為，同時傷害余孟奇及朱武憲， 為想像競合犯，應從一傷害罪處斷，且誤認本件被告傷害之 犯罪地為新北市永和區民光街與民有街10巷口前，又未審酌 被告之犯罪動機係因余孟奇先破壞其機車座墊，致與本院審 酌科刑之情狀有所不同，刑度難謂允當。被告上訴意旨否認 犯罪，其與辯護人所執前揭辯詞均無可採，其上訴雖無理由 ，惟原審判決既有上開可議之處，尚難維持，應由本院予以 撤銷改判。
六、量刑審酌情形：
爰審酌被告因目睹告訴人余孟奇持物品破壞其機車座墊，一 時衝動而下樓與余孟奇、朱武憲互毆，兼衡其犯罪之目的、 手段，其自身受傷之程度較余孟奇、朱武憲所受之前揭傷勢 更為嚴重，暨被告自陳教育程度係國中畢業，經濟狀況小康 （見簡上卷第190頁），犯後未坦承犯行之態度等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算 標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第277條第1項、刑法第2條第1項前段、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官褚仁傑聲請簡易判決處刑，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 樊季康
法 官 姜麗君
法 官 詹蕙嘉
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 陳秀慧
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。