臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第662號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 康家瑋
指定辯護人 連世昌律師（義務辯護律師）
被 告 連翊銓
連展暉
上二人共同
選任辯護人 劉元琦律師（法律扶助律師）
被 告 葉祥麒
指定辯護人 陳樹忍律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第13249 號、107 年度偵字第13950 號），本院判決
如下：
主 文
康家瑋販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表一編號一至六所示之物均沒收。
連翊銓、連展暉、葉祥麒均無罪。
事 實
一、康家瑋明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮 、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺、3,4-亞甲基雙氧苯基 乙基胺戊酮、硝甲西泮、芬納西泮均係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販賣或意圖販賣 而持有，竟基於意圖營利販賣上開第三級毒品之犯意，於民 國106 年4 月26日前某段時日，在臺北市君悅酒店內，以不 詳價格，接續向真實姓名年籍不詳綽號「阿剛」之成年男子 （下稱「阿剛」）販入如附表一編號1 至4 所示之第三級毒 品而持有之，擬伺機出售牟利。嗣於106 年4 月26日上午10 時10分許，經警持本院核發之搜索票，至康家瑋位於新北市 ○○區○○街00巷00號6 樓住處執行搜索，扣得如附表一所 示之物，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣 新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（被告康家瑋）：
一、證據能力部分：
㈠卷附被告康家瑋與其餘被告3 人間之微信對話譯文： 本件警方係持本院核發之搜索票（受搜索人康家瑋，案由為 毒品危害防制條例等），於106 年4 月26日上午10時10分許 ，前往被告康家瑋上開住處執行搜索，而扣得如附表一編號 6 所示之行動電話，再自該行動電話中通訊軟體微信（WeCh at）內取得被告康家瑋與其餘被告3 人間之微信對話內容並 製成譯文，此有上開搜索票、新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、新莊分局偵查報告、上開微信內容擷圖及微信 對話譯文在卷可考（見新北地檢署106 年度偵字第13249 號 偵查卷〈下稱偵卷〉第9 頁、第15頁至第21頁、第134 之1 頁至第134 之6 頁、第134 之27頁至第134 之59頁、第134 之67頁至第134 之146 頁、第134 之153 頁至第134 之216 頁）。因上開搜索票之搜索範圍包括「電磁記錄：手機內相 關犯罪事證」，故警方自得由前開行動電話中取得被告康家 瑋與其餘被告3 人間之微信對話內容。又警方將該等微信對 話內容譯成文字，其所作成之譯文，乃該等微信對話內容之 顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容 之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事 訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該行動電話中微信對話 內容踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、 同一；惟當事人如已承認該譯文之內容屬實，或對於該譯文 之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程 序者，該譯文自亦有證據能力。經查，本件卷附上開微信對 話之譯文，業經被告康家瑋供稱係其與其餘被告3 人間對話 之內容無誤（見本院卷第271 頁、第275 頁、第282 頁）， 且於本院審理時亦已依法踐行調查證據程序，依據前揭說明 ，該等譯文自有證據能力。
㈡除上述部分以外，其餘經本判決認定犯罪事實所引用關於供 述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為 證據外，其他關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被 告康家瑋及其辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力（ 見本院卷第411 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本 院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本 院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告康家瑋於訴
訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
訊據被告康家瑋固坦承其持有如附表一所示之物而為警查獲 ，且卷附微信對話譯文確為其與友人即共同被告連翊銓、連 展暉、葉祥麒等3 人間之對話（其中連翊銓、連展暉為兄弟 關係），惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱 ：如附表一編號1 至4 所示毒品是我陸續向「阿剛」所購得 ，分裝袋（附表一編號5 所示）是我買那1 千多包毒品咖啡 包時，「阿剛」放在一起給我的，我買這些毒品都是要供自 己施用的，不是要販賣，以前也沒有販賣過毒品，與其餘被 告間的微信對話都是在講放款、利息錢的事情，用「咖啡」 、「飲料」、「菸」等字眼指利息錢云云。經查： ㈠被告康家瑋於106 年4 月26日前某段時日，在臺北市君悅酒 店內，接續向「阿剛」購得如附表一編號1 至4 所示之第三 級毒品而持有之，嗣於106 年4 月26日上午10時10分許，經 警持本院核發之搜索票，至其位於新北市○○區○○街00巷 00號0 樓住處執行搜索，扣得如附表一所示之物，並自如附 表一編號6 所示行動電話中取得被告康家瑋與其餘被告3 人 間之微信對話內容並製成譯文，如附表二所示之譯文均為被 告康家瑋與其餘被告間之微信對話內容等事實，業據被告康 家瑋坦承不諱，證人即共同被告連翊銓、葉祥麒亦於本院審 理時證稱該等譯文確為其等與康家瑋之微信對話等語（見本 院卷第296 頁、第315 頁至第316 頁），並有如附表一所示 之物扣案可稽，及本院106 年聲搜字第950 號搜索票1 紙、 查獲現場與扣案物照片共21張、新莊分局偵查報告暨康家瑋 與其餘被告間之微信對話譯文或擷圖、臺北榮民總醫院106 年6 月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一） 、（二）、（三）、同日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純 度鑑定書、內政部警政署刑事警察局106 年5 月12日刑鑑字 第0000000000號鑑定書、107 年2 月13日刑鑑字第10700125 23號鑑定書各1 份、扣案分裝袋照片6 張附卷可憑（見偵卷 第9 頁、第41頁至第54頁、第134 之1 頁至第134 之6 頁、 第134 之27頁至第134 之59頁、第134 之67頁至第134 之14 6 頁、第134 之153 頁至第134 之216 頁、第181 頁至第18 7 頁、第207 頁至第208 頁、第245 頁至第247 頁、本院卷 第425 頁至第430 頁），堪認屬實。
㈡被告康家瑋雖辯稱：我和連翊銓、連展暉、葉祥麒平時有普 通朋友的交集往來，4 人間有一起在放款，就是有人要借錢 ，我們錢就放出去，每個人都負責放也負責收，賺到的錢都 是一人一半，沒有在記帳，一人一半不用記帳，微信對話裡
提到的飲料等等都是在講放款的事情，是因為害怕重利罪， 所以用咖啡、飲料、菸等字眼代替錢云云。惟查： ①被告康家瑋曾於偵訊時自承：附表二編號1 中，連展暉是跟 我要毒品吃，但我不要給，附表二編號2 中，連展暉向我要 咖啡，但我沒有給他，「咖啡」就是指三、四級毒品，附表 二編號4 中「這個人要菸啦」是指那個人要K 他命等語（見 偵卷第166 頁至第167 頁），與其所辯微信對話都是在講放 款的事情，「咖啡」、「飲料」、「菸」等字眼是指利息錢 云云有異。況重利罪之法定刑僅為「處3 年以下有期徒刑、 拘役或科或併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金」，與販賣 第三級、第四級毒品罪之法定刑「（販賣第三級毒品）處7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金」、「（販賣第 四級毒品）處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科3 百萬元 以下罰金」相差極大，衡諸常情，實無為了避免重利罪嫌而 使自己涉及刑責更重之販賣第三、四級毒品罪嫌之理，是被 告康家瑋所辯微信對話內容是在講放款的事情，因為害怕重 利罪，所以用咖啡、飲料、菸等字眼代替錢云云，已難遽信 。
②關於如附表二編號1 所示譯文之涵義，被告康家瑋於本院審 理時雖辯稱：連展暉說「東西沒感覺」、「人家覺得說他花 了這個錢不值得」，應該是在說利息太短的問題，有人在反 應這樣會不會收太快了云云（見本院卷第273 頁），然被告 連展暉於本院審理時係證稱：我沒有和康家瑋一起在放款借 錢，我沒有幫康家瑋放款，只有幫我哥哥連翊銓把他放給康 家瑋的錢拿去給康家瑋過而已等語（見本院卷第311 頁至第 312 頁）。查被告康家瑋經連展暉告知有人說「東西沒感覺 」、「花了這個錢不值得」、「花一千不值得」、「感覺很 差」時，係陸續回應：「沒感覺你叫他來阿，我現在做一包 做好好了，你叫他喝嘛」、「喜歡喝過量，來來來，我這邊 很多，叫他來」、「覺得花的很不值得，來這包，不用他花 錢，喝進醫院不要來找我」、「喝3 包沒感覺，叫他現在過 來，我他媽弄給他喝」、「不值得就不值得阿，不然你東西 吐出來阿，我錢退給他拉」、「你吐出來吐在這個袋子裡面 ，我他媽拿1 千塊給你，看他吐我也爽」、「阿不然你吐出 來，你吐有東西出來，我1 千塊給你啦，沒多少錢啦」、「 你叫他拿嘛，你叫他拿有感覺的藥出來阿，我吃要是沒感覺 勒」等語，且隨後不久連展暉又對被告康家瑋說「哥你可不 可以用一包有感覺的給我喝，我現在非常的躁」，由該段譯 文上下文綜合觀察，再參以被告康家瑋曾自承連展暉是向其 要毒品吃，可知應係被告康家瑋將毒品交給連展暉出售予他
人（價格1 千元），買家購買飲用後，向連展暉抱怨喝了沒 有感覺、花錢買這個毒品不值得，經連展暉轉告被告康家瑋 ，被告康家瑋動怒表示可以再另外做出毒品包給買家喝，但 喝進醫院不要來找我，不然如果買家把毒品吐出來就退還1 千元給他，該段譯文顯與放款收利息之事毫無關係。 ③關於如附表二編號7 所示譯文之涵義，被告康家瑋、葉祥麒 雖均於本院審理時供稱「飲料」是放款、利息之意，惟就被 告康家瑋、葉祥麒之間如何放款、如何計算利息等節，被告 康家瑋於本院審理時供稱：我和其餘被告3 人有一起在放款 ，就是有人要借錢，我們錢就放出去，每個人都負責放也負 責收，本金還給出本金的人，收回來的利息錢就是賺的，賺 到的錢都是一人一半，沒有在記帳，一人一半不用記帳云云 （見本院卷第287 頁至第288 頁），被告葉祥麒則於本院審 理時證稱：我不是跟康家瑋一起放款給別人，我算是借錢給 他，我不知道借給康家瑋的錢他拿去做何事，我有跟他算利 息，好像是3 分，我借錢給康家瑋1 、2 次，幾萬元而已云 云（見本院卷第317 頁至第318 頁），2 人所述不符，實難 採信；再參以本段譯文中，被告康家瑋、葉祥麒會討論「飲 料」之事，係因被告康家瑋於106 年4 月16日上午9 時30分 許主動向葉祥麒詢問：「阿我問你，你東西出出去，有人說 沒感覺嗎？」，而被告康家瑋向葉祥麒主動詢問此問題之時 間，則是在如附表二編號1 所示對話（連展暉向康家瑋表示 有人說東西沒感覺、花了這個錢不值得，導致康家瑋動怒） 之後不久，且均是談及要給別人喝的東西（飲料）、有沒有 感覺之事，堪認被告康家瑋談話內容為相同事項，其係經連 展暉告知所出售之毒品（飲料）有買家反應喝了沒感覺後， 擔心委由葉祥麒負責出售之毒品銷售狀況亦有問題，始主動 向葉祥麒詢問賣出毒品（飲料）後是否有人說飲用結果沒感 覺。
④關於如附表二編號3 所示譯文之涵義，被告康家瑋於偵訊及 本院審理時係供稱：連翊銓叫我利息錢統一收給他，我叫他 過來拿5 包是叫他來拿利息錢，利息錢「拿去給人家試試看 」只是比喻而已，那些都是多打的，我說「拿5 包我配好的 」就是叫他過來收利息錢的意思，「我拿新的料有調5 包出 來」就是有拿5 千元給要借錢的人，「調5 包」就是指5 千 元，我說「回來的時候來找我，拿5 包我配好的」是指我會 拿利息錢5 千元給連翊銓，後面講「你拿去給人家喝看看」 都是隨便多打的，「配好的」也是隨便打的云云（見偵卷第 166 頁至第167 頁、本院卷第277 頁），被告連翊銓則於偵 訊時證稱：康家瑋的意思是錢一次一次結給我，因為我曾經
借錢給他讓他去外面放款，其他的話我不知道是何意云云（ 見偵卷第163 頁，被告連翊銓此部分陳述僅係作為彈劾證據 ，不需具有證據能力）。惟若被告康家瑋、連翊銓本段對話 確實是在談論2 人放款收利息之事，連翊銓既已在對話中向 被告康家瑋說「OKOK」，豈會無法解釋康家瑋所述「我拿新 的料有調5 包出來，你拿去給人家試試看」、「回來的時候 來找我，拿5 包我配好的，你拿去給人家喝看看」等語涵義 為何？康家瑋又何需莫名其妙在對話中一再使用毫無意義之 贅語或比喻？足見被告康家瑋所辯上述對話是在講放款收利 息之事云云，與事實不符。
⑤關於如附表二編號5 、6 所示譯文之涵義，被告康家瑋於偵 訊及本院審理時係供稱：附表二編號5 部分，連翊銓說拿了 「50」、「40」，是指利息錢，他跟我拿了5 千、4 千的利 息錢，「衝刺」是什麼我不知道，每次數字的倍數比喻都不 一樣，看得懂就好了，附表二編號6 部分，是阿彥要借錢， 我叫連翊銓自己去找阿彥談，「拿樣品過去」沒有什麼意思 ，比喻而已，這樣整段話看起來比較合理，「眠」和「菸」 都是錢的意思，「憲哥一直盧我說他要眠」、「叫我幫他處 理眠」等意思就是那個人要借錢，那時候可能當下沒有錢， 可能跟他說晚上利息錢收一收回來的時候再做打算吧云云（ 見偵卷第167 頁至第168 頁、本院卷第281 頁至第282 頁） ，被告連翊銓則於本院審理時證稱：附表二編號5 部分，是 康家瑋那邊有人要借錢，應該是我幫他湊錢，附表二編號6 部分，應該是康家瑋的朋友要借錢，「50包」是什麼意思我 不知道，「眠」是講安眠藥，「菸」是一般的菸云云（見本 院卷第300 頁至第302 頁）。且就被告康家瑋、連翊銓之間 如何放款、如何計算利息等情，被告康家瑋供述如前，被告 連翊銓則於本院審理時證稱：我和康家瑋沒有合作關係，康 家瑋有時候去幫我收錢而已，大部分都是我負責出錢，康家 瑋去放錢，利潤（即利息）他自己會拆給我，因為他算是我 哥哥，該給我的利潤他就會給，我們沒有在算利息，就看他 收回來多少有時候就多給我1 、2 千元，我們沒有說好所賺 的錢按多少比例來分，我都任他給，只要我的本金有回來就 好了，他就是額外給我類似包紅包，其實我們沒有仔細去算 那些錢，就意思意思給我這樣而已云云（見本院卷第304 頁 至第305 頁），由被告康家瑋、連翊銓2 人所述綜合觀之， 其等對上開譯文之解釋均有矛盾或避重就輕之情形，對2 人 間如何放款及計算利息等事項，所述亦多有不符，故被告康 家瑋辯稱上開譯文是在講借款、利息錢之事云云，實無足採 。本院審酌被告康家瑋與連翊銓間之微信談話內容（如附表
二編號3 至6 所示譯文）多次談及被告康家瑋會調配好一包 一包之飲品讓連翊銓拿去給別人試喝，且委由連翊銓與他人 洽談價錢，核與被告康家瑋調配毒品飲料包後交給共同被告 連展暉、葉祥麒等人出售之情節一致，足認被告康家瑋亦有 調配毒品飲料包後交給連翊銓代為出售之情形。 ㈢被告康家瑋於106 年4 月間有持續調配毒品飲料包後交給其 餘被告代為出售之行為，已如前述，而被告康家瑋於106 年 4 月26日為警查獲如附表一編號1 至4 所示第三級毒品，數 量龐大，其中已混入咖啡粉末可直接沖泡飲用之毒品咖啡包 即高達1086包，其餘如附表一編號1 至3 所示之第三級毒品 粉末亦數量不少，可供與飲料粉末混合後沖泡飲用，且同時 查獲被告康家瑋持有如附表一編號5 所示之大批分裝袋（其 中之一即為底色金黃色、上有黑色小惡魔圖案之分裝袋，與 附表一編號4 所示毒品咖啡包外觀相同），綜合被告康家瑋 有持續調配毒品飲料包以販售他人之行為、上開扣案毒品數 量龐大，顯非僅供被告康家瑋個人施用之正常數量、被告康 家瑋同時持有尚未製成毒品飲料包（即尚未與飲料粉末混合 ）之第三級毒品粉末及大批分裝袋（可供分裝毒品或調製成 一般毒品飲料包）等情，堪認被告康家瑋買入如附表一編號 1 至4 所示之第三級毒品時，已有將該等毒品伺機出售他人 之犯意，而非單純供己施用而持有。
㈣又因販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每 次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動 ，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同 價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向 對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕 無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告康家瑋係智識能 力正常之成年人，亦有工作經驗，為有社會歷練經驗之人， 對上情自不得諉為不知，以目前毒品危害防制條例對於販賣 第三級毒品罪所科處之重刑（處7 年以上有期徒刑，得併科 7 百萬元以下罰金）而言，若非有利可圖，被告康家瑋豈會 甘冒重刑之處罰，而從事販毒之行為，足見其就上開販入如 附表一編號1 至4 所示毒品擬予販賣之犯行，主觀上應具有 營利之意圖無疑。
㈤是以，本件事證明確，被告康家瑋上開販賣第三級毒品未遂 犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠查被告康家瑋基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，販入如 附表一編號1 至4 所示第三級毒品時，已著手實行販賣第三
級毒品之犯行，惟於未及售出之際，即為警查獲而未能得逞 ，自僅屬販賣未遂。是核被告康家瑋所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。 ㈡被告康家瑋上開意圖營利而著手販賣第三級毒品之行為，雖 同時構成毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有 第三級毒品罪，惟此既與其販賣第三級毒品未遂罪間有法規 競合關係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣 而持有第三級毒品部分，不另論罪。被告康家瑋陸續向「阿 剛」販入如附表一編號1 至4 所示第三級毒品之行為，係於 密接之時間、相同之地點實行，且侵害同一法益，不同行為 彼此間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行 分離，顯係基於單一犯意接續所為，應為接續犯而僅論以一 罪。又被告康家瑋已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不 遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告康家瑋貪圖不法利益， 販入如附表一編號1 至4 所示之第三級毒品，欲伺機出售牟 利，危害他人身心健康，並對社會治安造成潛在之危害，行 為實有不當，兼衡其智識程度、家庭與經濟狀況、犯罪動機 、目的、手段、所生危害、犯後態度、販入之毒品數量等一 切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表一編號1 至4 所示之物，均係被告康家瑋欲出售 牟利之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否， 應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至因鑑驗用罄部分， 既已滅失，自無庸併予宣告沒收。
㈡扣案如附表一編號5 所示之毒品分裝袋，係被告康家瑋販入 如附表一編號4 所示毒品時一併向「阿剛」取得，此經被告 康家瑋供述在卷（見本院卷第291 頁），該批分裝袋可供其 調配毒品飲料包或分裝毒品使用，屬被告康家瑋所有預備用 以販賣第三級毒品之物；又扣案如附表一編號6 所示之行動 電話，被告康家瑋自承為其所有（見本院卷第150 頁），且 該行動電話係被告康家瑋用以與其餘被告聯繫販賣毒品事宜 所用，亦為預備用以販賣第三級毒品之物，故上開扣案物均 應依刑法第38條第2 項前段規定沒收。
㈢至扣案如附表一編號7 至15所示之物，被告康家瑋均否認與 本件販賣第三級毒品未遂犯行有關（其中愷他命部分詳如以 下「不另為無罪之諭知」部分所述），檢察官亦未提出證據 證明上開扣案物與被告康家瑋本件販賣第三級毒品未遂之犯 行有關，該等物品爰不於本案中宣告沒收，附此敘明。五、不另為無罪之諭知：
㈠公訴意旨另略以：被告康家瑋基於販賣第三級毒品以牟利之 犯意，於上開時、地向「阿剛」販入如附表一編號1 至4 所 示第三級毒品時，亦一併購入如附表一編號7 、8 所示之第 三級毒品愷他命，欲以由連翊銓、連展暉、葉祥麒等人負責 對外尋找買家，尋得買家後再向康家瑋拿取毒品出售之方式 ，販賣上開愷他命，惟因於106 年4 月26日上午10時10分許 ，為警搜索其上開住處，扣得如附表一所示之物而未遂，此 部分（購入愷他命部分）亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。惟被告康家 瑋堅詞否認有販賣如附表一編號7 、8 所示愷他命未遂之事 實，辯稱：購入愷他命是供自己施用，沒有要販賣等語。 ㈡經查，被告康家瑋於上開時、地為警搜索查獲後，經警採集 其尿液送驗結果，呈愷他命陽性反應，此有新莊分局受採集 尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物實驗室—台北濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可 佐（見偵卷第29頁、第89頁），足認其平時確有施用愷他命 之行為；又扣案如附表一編號7 、8 所示之愷他命數量不多 ，本件復扣得施用愷他命所用之K 盤（含卡）1 個，是被告 康家瑋辯稱扣案愷他命係供自己施用等語，自非無據，尚難 遽認其係基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，而購 入扣案之愷他命。此外，卷內復查無其他積極證據證明被告 康家瑋確有公訴人所指此部分之犯行，公訴人認被告康家瑋 此部分亦涉有販賣第三級毒品未遂罪即有未合。然公訴意旨 認此部分與前揭經論罪科刑之販賣第三級毒品未遂罪部分為 實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。貳、無罪部分（被告連翊銓、連展暉、葉祥麒）：一、公訴意旨略以：被告連翊銓、葉祥麒與康家瑋為朋友，連翊 銓、連展暉為兄弟，連翊銓、連展暉、葉祥麒均明知愷他命 、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧 基-N- 甲基-N- 異丙基色胺、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊 酮、硝甲西泮、芬納西泮均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍與康家瑋 共同基於販賣上開第三級毒品以牟利之犯意聯絡，於106 年 4 月12日至同年月26日間，由康家瑋向上游藥頭「阿剛」購 入第三級毒品，連翊銓、連展暉、葉祥麒負責對外尋找買家 之經營模式運作，俟連翊銓、連展暉、葉祥麒等人尋得買家 ，即以微信聯繫康家瑋，向康家瑋拿取第三級毒品出售予買 家，以此方式對外與不特定人交易第三級毒品。嗣康家瑋於 上開時、地為警搜索查獲，並扣得如附表一編號1 至8 、11 至15所示之物，其等4 人販賣第三級毒品之行為因而未遂。
因認被告連翊銓、連展暉、葉祥麒等3 人上開所為均涉犯毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未 遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法 院40年台上字第86號判例意旨參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判 例要旨足參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據 或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告 是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致 使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證 據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年 台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。
三、本件公訴人認被告連翊銓、連展暉、葉祥麒涉犯販賣第三級 毒品未遂犯行，無非係以：①被告4 人之供述（承認有使用 微信聯繫）；②卷附被告連翊銓、連展暉、葉祥麒與共同被 告康家瑋間之微信對話譯文、新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局106 年 5 月12日刑鑑字第1060041052號鑑定書、107 年2 月13日刑 鑑字第1070012523號鑑定書、臺北榮民總醫院106 年6 月19 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二） 、（三）、同日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書 ；③扣案如附表一編號1 至8 、11至15所示之物，資為論罪 依據。
四、訊據被告連翊銓、連展暉、葉祥麒均堅詞否認有本件販賣第 三級毒品未遂犯行，辯稱：沒有與康家瑋共同販賣毒品，也 不知道康家瑋持有扣案這些毒品等語。經查，如附表一所示 之物，係警方在共同被告康家瑋上開住處搜索扣得，其餘被 告均未與康家瑋同住該址，亦未於警方搜索時在場，且被告 康家瑋已於本院審理時明確證稱：扣案物品都是我自己的， 其他3 位被告不知道我手上有扣案的這些毒品等語（見本院
卷第270 頁、第305 頁），自無從認定被告連翊銓、連展暉 、葉祥麒等3 人知悉被告康家瑋販入扣案第三級毒品之事。 是以，被告連翊銓等3 人雖曾有如附表二譯文所示與被告康 家瑋共同販賣毒品飲料包之行為（此部分不在本案起訴範圍 內），惟其等既對被告康家瑋販入扣案毒品之事並不知情， 公訴人亦未提出證據證明被告連翊銓等3 人有與被告康家瑋 共同販入扣案毒品以供販賣之犯意聯絡，實難認定被告連翊 銓等3 人已構成本件販賣第三級毒品未遂罪。
五、綜上所述，本件公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般人 均不致於有所懷疑，而得確信被告連翊銓、連展暉、葉祥麒 等3 人確有意圖營利販入扣案第三級毒品以供販賣之犯行之 程度，本院自無從形成被告連翊銓等3 人已構成販賣第三級 毒品未遂罪之確信，此外，卷內復查無其他積極證據足資認 定被告連翊銓等3 人確有公訴人所指之上開犯行，既不能證 明其等犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為其等無罪之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第38條第1 項、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭馨儀提起公訴，檢察官吳姿函到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 23 日
刑事第十四庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 陳佳妤
法 官 吳智勝
以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 108 年 8 月 23 日
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│附表一：扣案物 │
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│編號│ 物 品 名 稱 、 數 量 │ 備 註 │
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│ 1 │含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、│呈白色粉末狀，驗前淨重38.1992 公克，│
│ │3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧│驗餘淨重（鑑驗2 次後）36.97 公克，其│
│ │基-N- 甲基-N- 異丙基色胺、3,4-亞│中4-甲基甲基卡西酮純度約12％，3,4-亞│
│ │甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之白色│甲基雙氧甲基卡西酮純度約1 ％，其餘2 │
│ │粉末1 盒（警方扣押物品目錄表誤載│種毒品成分純度均未達1 ％。 │
│ │為愷他命1 包） │（警方編號2 ，起訴書附表編號2 ） │
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│ 2 │含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、│均呈白色粉末狀，合計驗前淨重9.6622公│
│ │3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧│克，驗餘淨重（鑑驗2 次後）9.47公克，│
│ │基-N- 甲基-N- 異丙基色胺、3,4-亞│其中4-甲基甲基卡西酮純度約15％，3,4-│
│ │甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之白色│亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約1 ％，其餘│
│ │粉末28包（警方扣押物品目錄表誤載│2 種毒品成分純度均未達1 ％。 │
│ │為MDMA粉末28包） │（警方編號5 ，起訴書附表編號4 ） │
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│ 3 │含有第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮│均呈橘色粉末狀，合計驗前淨重約12.536│
│ │成分之橘色粉末97包（警方扣押物品│8 公克（計算式：偵卷第246 頁所示驗前│
│ │目錄表記載為一粒眠97包） │總淨重約12.36 公克＋偵卷第183 頁所示│
│ │ │第一次取樣量0.1768公克），驗餘淨重（│
│ │ │鑑驗2 次後）12.25 公克，左列2 種毒品│
│ │ │成分純度均未達1 ％。 │
│ │ │（警方編號6 ，起訴書附表編號5 ） │
├──┼────────────────┼──────────────────┤ │ 4 │含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、│外包裝袋均為底色金黃色、上有黑色小惡│
│ │3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖│魔圖案，包裝袋內均為褐色粉末，合計驗│
│ │啡包1086包（警方扣押物品目錄表誤│前淨重約10180.53公克，驗餘淨重約1017│
│ │載為二、三級毒品混合型咖啡包1082│9.19公克，鑑定結果除有左列毒品成分外│
│ │包） │，亦檢出咖啡因成分，左列2 種毒品成分│
│ │ │純度約未達1 ％。 │
│ │ │（警方編號7 ，起訴書附表編號6 ） │
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│ 5 │毒品分裝袋1 大包 │內有5 種不同圖案之分裝袋，均尚未使用│
│ │ │（起訴書附表編號8 ） │
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│ 6 │廠牌APPLE 、型號IPHONE5S白色行動│內有康家瑋與連翊銓、連展暉、葉祥麒等│
│ │電話1 支（含門號0000000000號SIM │人間之微信對話內容（如附表二所示） │
│ │卡1 枚） │（起訴書附表編號11備註欄1 ） │
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│ 7 │第三級毒品愷他命1 包 │呈白色晶體狀，驗前淨重8.0859公克，驗│
│ │ │餘淨重8.0202公克，純度96.2％，驗前純│
│ │ │質淨重7.7786公克。 │
│ │ │（警方編號1 ，起訴書附表編號1 ） │
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│ 8 │第三級毒品愷他命1 包 │呈白色粉末狀，驗前淨重14.9128 公克，│
│ │ │驗餘淨重13.6703 公克（起訴書附表誤載│
│ │ │為13.3703 公克），純度0.0054％，驗前│
│ │ │純質淨重0.0008公克。 │
│ │ │（警方編號3 ，起訴書附表編號3 ） │
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│ 9 │咖啡粉末1 包（警方扣押物品目錄表│呈褐色粉末狀，驗前淨重57.7399公克， │
│ │誤載為三級毒品咖啡1 包） │驗餘淨重57.238公克，未檢出鴉片類、安│
│ │ │非他命類、搖頭丸（MDMA、MDA 等）、大│
│ │ │麻、愷他命及苯二氮平類等藥物成分，有│
│ │ │檢出咖啡因成分。 │
│ │ │（警方編號4 ，起訴書附表未記載） │
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│ 10 │K 盤（含卡）1 個 │（起訴書附表未記載） │
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│ 11 │夾鍊袋1 包 │（起訴書附表編號7 ） │
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│ 12 │研磨機1 台 │（起訴書附表編號9 ） │
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