臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第九五四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 曾清永
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二
０二二號中華民國八十九年六月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署八十八年度偵字第二二０一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國八十八年八月初 起至同月三十一日止，以行動電話Ｚ000000000號及呼叫器Ｚ0000 00000號為聯絡工具，在高雄市市○○路立德棒球場旁及不特定地點，向綽 號「天心」不詳姓名年籍之女子，連續販入第一級毒品海洛因多次後，再以新台 幣（下同）二千元至五千元不等之價格，賣予綽號「阿港」、「巧玲」、「阿醜 」等不詳姓名年籍之人，各一至二次。甲○○復另行基於意圖營利販賣第二級毒 品安非他命之概括犯意，於上揭時期，在上揭地點，連續向「天心」販入第二級 毒品安非他命多次後，再以一千元不等之價格，賣予綽號「三仔」、「丰奇」、 「益仔」、「同學」、「妹仔」、「兩齒」、「新興」、「姊仔」及「賢仔」等 不詳姓名年籍之人，嗣同年八月三十一日上午十時五十分許，在高雄市新興區○ ○○路二一Ｏ號宇宙遊藝場前，甲○○正欲將一包海洛因以五千元價格賣予「阿 港」時，為警當場查獲，並在其身上扣得所有海洛因一包（毛重一‧一公克）、 呼叫器及行動電話各一個，警方並旋即至其位於高雄市前金區○○○路二一七號 九樓之五租屋之處執行搜索，扣得其所有海洛因一包（毛重Ｏ‧六公克，與前述 海洛因一包送驗後，計淨重一‧二九公克）、安非他命三包（驗前毛重共六‧五 六公克，驗後毛重六‧五一公克）、夾鏈袋七十只、小鏟子一支、電子磅秤一台 及帳冊一本。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有右揭販賣毒品海洛因及安非他命之犯行，初 辯稱：「我沒有販毒，在我住處扣案之物品不是我所有，是劉家豪的，我拿錢向 劉家豪買毒品」云云（原審卷第四二及第四四頁），復改稱：「在我住處扣案之 物品除了帳冊不是我的，其他都是我的，因為劉家豪打過我，我才說是他的」云 云（原審卷第九二頁），繼又改稱：「在我住處扣案之物品全部都是我所有，查 扣之海洛因及安非他命都是我自己吸食用的」云云 (原審卷第一六Ｏ頁），惟查 ：
（一）依被告於警訊中供稱：「扣案物品均為我所有，但我沒有販賣毒品，都是朋友 託我幫忙購買，查扣的行動電話及呼叫器是朋友向我買毒品時的聯絡工具，帳 冊是我朋友託我買毒品後欠我錢的紀錄，其中綽號『阿港』、『阿醜』、『巧 玲』是買海洛因，帳冊其餘記載之人係買安非他命，我是向綽號『天心』之女
子購買毒品，並以行動電話Ｚ000000000號和她聯絡」等語可知，被 告確有向「天心」販入毒品及將其賣予「阿港」等人之事實，雖被告辯稱係幫 他人購買，惟衡諸常理，如非被告本人販賣毒品，豈有甘冒觸犯重刑之風險為 他人買毒品而未收取任何代價之理，復有如事實欄所示之海洛因二包（合計淨 重一‧二九公克）、安非他命三包（驗前毛重六‧五六公克，驗後毛重六‧五 一公克）及行動電話、呼叫器各一個、夾鏈袋七十只、小鏟子一個、電子磅秤 一個、帳冊一本等販賣工具扣案可資佐證，且扣案之海洛因及安非他命，經送 鑑定結果，確為第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，此有法務部調查局 鑑定通知書及高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單各一紙在卷足憑（原審 卷第一六三及第一六四頁），是被告所辯係為他人購買云云，僅為卸責之詞， 不足採信。
（二）被告雖於偵查時供稱：「是劉家豪在賣毒品，我只是幫他送貨，（為何之前沒 提到劉家豪？）我本是要全部擔起來，但之後知道刑責很重，就不擔了」云云 （偵查卷第十頁背面及第十一頁），復於原審第一次審理時改稱：「我與綽號 『阿港』之人一起出錢向劉家豪拿過毒品及海洛因，不知道劉家豪向何人買毒 品，帳冊是劉家豪的，不是我的」云云（原審卷第四十三頁），惟經原審傳喚 證人劉家豪到庭與其對質，劉家豪具結明確證述：「被告所述不實，其未曾向 我拿過毒品，帳冊是甲○○的筆跡，且扣案物均為被告所有」等語後（原審卷 第八十頁），被告始改稱：「因為劉家豪曾打過我，我才供述是向劉家豪買毒 品，除了帳冊不是我的，其他扣案物均是我的」云云（原審卷第九一及第九二 頁），而原審欲將被告及證人劉家豪當庭書寫之筆跡與帳冊送交鑑定，以明帳 冊為何人所有時，被告又改稱：「帳冊是我的，是我向人家借錢所記錄下來的 ，不是販毒的錢，是我嫁禍給劉家豪的」云云（原審卷第一三九頁），從以上 被告之辯解可知，被告於偵查及原審審理中一再翻異前詞，且任意誣指他人， 經原審就其辯解查證亦與事實不符，顯見上開所辯純屬卸責之詞。另被告嗣後 雖改詞辯稱：「扣案之物均是我吸食用的，（吸食用為何要鏟子、電子磅秤？ ）因為毒品很貴，我買毒品怕數量不實，所以才買電子磅秤來秤秤看」云云（ 原審卷第一三九頁），惟參諸常理，電子磅秤係用來分裝毒品作為販賣之用， 如僅係施用毒品，何需再花費買電子磅秤而多此一舉，而被告所持有之海洛因 及安非他命合計數量高達七‧八五公克，顯與一般毒品施用者僅施用少許之劑 量不符，益見被告所辯與常情不合，無非為卸責之詞，不足採信。（三）就證物帳冊部分，如前所述，被告就其是否為己所有，前後供詞反覆，雖被告 嗣後承認為己所有並辯稱：「帳冊是我的，是我向人家借錢所記錄下來的，不 是販毒的錢」云云，並舉證人劉家豪及溫智強為證，惟證人劉家豪僅證述：「 甲○○常向朋友借錢。」等語（原審卷第一七Ｏ頁），難因此即認帳冊確為被 告向他人借錢之記錄，而證人溫智強雖證述：「我綽號『無名』，被告曾拿自 己的手機向我借二千元」等語（原審卷第一六九頁），與帳冊上「無名—二Ｏ ＯＯ元、手機」之記載相符，惟此亦僅能證明此帳冊中記載「無名」部分，為 被告向溫智強借款之記錄，其餘「三仔—二ＯＯＯＯ」、「巧玲—二ＯＯＯ」 等記載，參諸前述被告反覆之供詞，及扣案之毒品與行動電話、呼叫器、夾鏈
袋、小鏟子、電子磅秤等販賣工具，此帳冊應為被告販賣毒品時用做記錄之用 無疑，是被告就此部分之辯解，亦不足採信。
（四）綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，殊無可採，其確有販賣海洛因及安非他命 之犯行，應堪認定。而依被告之於警訊中之供詞（賣予「阿港」二次，共計一 萬元，警卷第三頁）及帳單所載（扣除「無名」部分），被告販賣毒品所得， 應至少共計四萬三千七百元（其中販賣海洛因予「阿港」、「阿醜」、「巧玲 」等人部分計一萬四千元，販賣安非他命予「三仔」、「丰奇」、「益仔」、 「同學」、「妹仔」、「兩齒」、「新興」、「姊仔」及「賢仔」等人部分， 共計二萬九千七百元），亦足堪認定。又被告先後向綽號「天心」之女子購入 海洛因及安非他命，再出售予綽號「阿港」等人牟利，其有營利意圖，至為明 確。
二、查海洛因及安非他命，分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款所 稱之第一級及第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項 及第二項之販賣第一級及第二級毒品罪。其先後多次販賣海洛因及安非他命之犯 行，均時間緊接，手法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆 為之，均應依連續犯規定論以一罪，並除法定刑死刑及無期徒刑部分，依法不得 加重外，就有期徒刑部分加重其刑。被告先後持有海洛因及安非他命，亦係基於 概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後進而販賣，其持有之低度行為應被 販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。被告所犯連續販賣海洛因及安非他命之二 罪，犯意各別，罪名亦殊，應予分論併罰。又被告販賣第一級毒品海洛因次數僅 四次，販賣之數量及情節亦非一般大盤毒販之重大，所獲取之利益僅一萬四千元 ，其僅為貪圖小利而罹重典，是就被告所犯連續販賣第一級毒品海洛因之部分， 倘科以法定最輕刑之無期徒刑，衡之常情猶嫌過重，其犯罪情狀尚可憫恕，爰依 刑法第五十九條之規定減輕其法定本刑，並依刑法第七十一條第一項規定，就刑 之加重、減輕，先加後減。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第四條第一項及第二項、第十八條第一項前段、 第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第五十一條第 五款、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告貪圖己利，多次連續販賣海 洛因及安非他命與他人施用，嚴重戕害他人之身心健康，且犯後猶飾詞卸責，供 詞反覆，顯見並無悔意，犯後態度不佳等一切情狀，就被告販賣第一級毒品量處 有期徒刑八年，就其販賣第二級毒品部分量處有期徒刑七年六月，並定應執行刑 有期徒刑十四年。並認查扣之海洛因二包（合計淨重一‧二九公克，包裝重Ｏ‧ 四九公克），安非他命三包（合計驗前毛重六‧五六公克，驗後毛重六‧五一公 克），均係毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於 犯人與否，均沒收銷毀之，至鑑耗之安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷毀。 另扣案之自製塑膠鏟子一支、空夾鏈袋七十個、電子磅秤一個、帳冊一本、ＡＬ ＰＨＡＣＡＬＬ牌呼叫器一個、ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話及電池各一個，均 為被告所有，且係供犯罪所用之物或係供犯罪預備之物，業據其供承在卷，均依 刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。另扣案之吸食器一組係被告施 用安非他命所用之工具，已據其供明在卷，此顯非本件販賣毒品所用之物，爰不
予宣告沒收。被告販賣毒品所得共計四萬三千七百元，雖未經扣押，仍應依毒品 危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，仍 執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 陳中和
法官 謝宏宗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 陳靖華
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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