臺灣宜蘭地方法院民事判決 108年度訴字第22號
原 告 呂勝智
訴訟代理人 賴宇宸律師
王清白律師
上 一 人
複 代理人 吳光群律師
被 告 簡錦坤
簡錦長
蕭永祐
上 一 人
訴訟代理人 程昱菁律師
上列當事人間塗銷地上權等事件，本院於民國108年7月17日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告就如附表二所示之地上權應予塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被告簡錦坤及簡錦長經合法通知，均未於最後言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地） 為原告於民國107年4月16日以分割繼承為原因登記取得。 系爭土地於92年整編前為員山鄉大湖段大湖小段265地號 ，由訴外人呂振乾及簡阿興於38年11月6日載明如附表一 所示之他項權利登記聲請書，並於39年5月23日之房屋登 記保證書上載明建物標示：員山鄉大湖大字大湖字第265 號本國式土角造自家及保證原因，設定員山字第001866號 字號之地上權登記（下稱系爭地上權），嗣由被告登記為 如附表二所示之系爭地上權權利人。查系爭地上權38年之 他項權利登記聲請書，雖記載「權利人：簡阿興」、「義 務人：呂振乾」，並分別於申請人欄蓋章，惟並未由兩造 共同聲請地上權登記，嗣於39年5月23日之房屋登記保證 書始載明保證原因：「⑴房捐收據及其他憑證散失⑵該地 基呂振乾所有因死亡不能地上權設定登記（民國39年2月 死亡）」。惟並未提出繳納租金憑證，且當時地政機關亦 未將申請內容公告兩個月，並通知基地所有權人即呂振乾
之繼承人，埤使基地所有權人有保障權利之機會，屬無效 法律行為。原告自得依民法第767條第1項中段之法律關係 ，請求被告將系爭地上權登記予以塗銷。
（二）縱認系爭地上權之設定並非無效，然系爭地上權自38年存 續迄今已超過60年，簡阿興所有於系爭土地上之員山鄉湖 北段23建號建物業於80年10月20日拆除完畢，並辦迄建物 滅失登記，應認系爭地上權之目的業已完成，原告自得依 民法第833條之1、第759條、第767條第1項中段之法律關 係，請求判決終止系爭地上權後，被告應就系爭地上權予 以塗銷。
（三）並聲明：
1.先位訴之聲明：被告就系爭土地之系爭地上權應予塗銷。 2.備位訴之聲明：被告就系爭土地之系爭地上權應予終止， 系爭地上權終止後應予塗銷。
二、被告方面：
（一）被告簡錦長、蕭永祐則以：簡阿興早於37年便於系爭土地 建屋居住，並於38年11月6日聲請地上權設定登記，且簡 阿興設定地上權所建築房屋之門牌號碼原為1路9鄰30號， 嗣於43年7月1日整編為大湖路9鄰95號，另因原始建物之 土角造房屋不堪居住，乃於原址整建，惟房屋及位址均未 更異，整建後之房屋迄今仍未滅失，又被告均同意由被告 之祖父即訴外人蕭樹木、被告之父親蕭錦煌居住於整建後 之宜蘭縣○○鄉○○村0鄰○○路00號房屋（下稱系爭房 屋），足證被告有基於行使地上權之意思，而於系爭土地 上有建築改良物為目的而使用迄今，且原告亦完全知悉上 開情事，並迄107年以前持續收取地租。又簡阿興於系爭 地上權設定登記時，基地所有權人呂振乾死亡乙事，符合 當時施行有效之土地登記規17條規定之「權利人如因特殊 情形，不能覓致義務人共同聲請登記時」之情形，並提出 四鄰及村長之房屋登記保證書為憑，不得為系爭地上權設 定係違反法律強制規定而無效。縱認為簡阿興申請地上權 登記係屬不合法，惟系爭地上權係依行使地上權之意思於 系爭土地搭蓋建物為使用目的，而被告等人為簡阿興之後 代，並持續使用迄今已達20年，期間原告亦有收取租金， 則被告已因時效取得系爭地上權，則被告請求塗銷系爭地 上權設定，即無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴 駁回。
（二）被告簡錦坤則未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出準備 書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張其為系爭土地所有人，系爭土地上有被告為地上權
人之如附表二所示系爭地上權登記存在等情，有系爭土地之 登記謄本、他項權利登記聲請書、房屋登記保證書等件影本 在卷可按，且為到庭之被告所不爭執，上開事實，堪信屬實 。
四、按登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情 形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由 填具保證書，呈請單獨聲請登記；證明登記原因文件或土地 權利書狀不能提出時，應取鄉鎮保長或店鋪之保證書；又本 省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向「 基地所有權人」訂有口頭或書面之「合法」租賃契約或地上 權契約，而基地所有人拒不履行共同聲請者，使用人可陳明 不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書 及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定， 單獨聲請登記。35年10月2日地政署發布施行之土地登記規 則（下稱舊土地登記規則）第17條、第32條及38年11月10日 臺灣省政府公布施行之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設 定登記應行注意事項第1項分別定有明文。依前開舊土地登 記規則之規定，地上權設定之權利人欲申請單獨登記者，仍 應以「聲請人與土地所有權人間確有地上權設定之合意」為 要件，亦即土地使用人確實已與土地所有人訂有口頭或書面 之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始 得由權利人陳明理由填具「不能覓致義務人共同聲請登記理 由」之保證書單獨申請。其於證明登記原因文件不能提出時 ，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，此乃在義務人即 基地所有權人未會同辦理地上權登記之情況下所做權宜規定 ，故在適用上自應嚴守該規定相關要件，以免浮濫而造成土 地所有權人之損害。從而本件地上權登記是否具有無效之原 因，自應視其聲請登記是否符合舊土地登記規則第17條、第 32條第1項之規定，亦即「其與土地所有權人間確有地上權 設定之合意，且因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記 」，以為認定。
五、查本件系爭土地於38年11月6日由簡阿興與呂振乾共同填具 他項權利登記聲請書記載：聲請人簡阿興為他項權利人、呂 振乾為所有權人向臺北縣政府（註：宜蘭縣設縣改治前之所 轄）聲請地上權設定登記填具聲請書、登記標的（權利種類 ）：地上權設定、登記原因：民國38年11月6日契約、存續 期間：無期、地租或利息：每年租金新台幣四拾元正、申請 人權利人：簡阿興（並用印）、申請人義務人：呂振乾（並 用印）。另房屋登記保證書則載明保證原因：⑴房捐收據及 其他憑證散失、⑵該地基呂振乾所有因死亡不能地上權設定
登記（民國39年2月死亡）、保證事項：本保證人共同願保 證上開建物確係簡阿興之所有絕無假冒等情事如有偽報以致 損害善良第三人權利時被保證人應負嚴厲處分外保證人共同 願負完全之責等語，並有保證人即李水木、黃土、簡木成於 保證書用印確認。自堪認系爭地上權之設定登記係由簡阿興 於39年5月向地政機關聲請設定時，因土地所有權人呂振乾 已死亡，而未會同系爭土地所有權人共同辦理，簡阿興乃單 獨聲請為地上權之登記。惟本件地上權之聲請單獨登記，係 因呂振乾死亡，而非拒絕履行或不能覓致，且依該保證原因 欄之記載，亦不能證明呂振乾之繼承人有拒絕履行或不能覓 致之情事，是本件簡阿興單獨申請地上權之登記顯與舊土地 登記規則與臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意 事項之要件有間，該地上權之登記難認為合法有效，則簡阿 興逕為單獨聲請辦理設定地上權登記，自不生設定地上權之 效力。
六、至被告另辯稱業已時效取得地上權云云，惟查，系爭房屋經 地政機關測量後，乃坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地 ，而非系爭土地等情，業經本院至現場履勘及囑託宜蘭地政 事務所實地測量明確，有勘驗筆錄、現場照片及宜蘭地政事 務所108年5月30日宜地貳字第1080004881號函在卷可稽，足 資認定。是被告所辯其基於行使地上權之意思，而於系爭土 地上主張時效取得地上權，顯與事實不符，而無足採。七、綜上所述，本件原告提起先、備位訴訟，先位主張請求判決 塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。又原告先位之 訴既經本院認為有理由而予以判准，自毋庸再就備位之訴另 為裁判。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 108 年 8 月 6 日
民事庭 法 官 許婉芳
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 8 月 6 日
書記官 吳昕儒
附表一：
┌───────┬──────┬────┬──────┐
│登記標的 │登記原因 │存續期間│地租 │
│（權利種類） │ │ │ │
├───────┼──────┼────┼──────┤
│地上權設定 │民國38年11月│無期 │每年租金40元│
│ │6日契約 │ │ │
└───────┴──────┴────┴──────┘
附表二：
┌───────┬──────────────────┐
│權利人 │登記內容 │
├───────┼──────────────────┤
│簡錦坤 │權利種類：地上權 │
│ │收件年期：民國106年 │
│ │字號：宜登字第154940號 │
│ │登記日期：民國106年12月13日 │
│ │登記原因：分割繼承 │
│ │權利範圍：4分之1 │
│ │存續期間：不定期限 │
│ │證明書字號：106宜地字第005383號 │
├───────┼──────────────────┤
│簡錦長 │權利種類：地上權 │
│ │收件年期：民國106年 │
│ │字號：宜登字第154940號 │
│ │登記日期：民國106年12月13日 │
│ │登記原因：分割繼承 │
│ │權利範圍：4分之1 │
│ │存續期間：不定期限 │
│ │證明書字號：106宜地字第005384號 │
├───────┼──────────────────┤
│蕭永祐 │權利種類：地上權 │
│ │收件年期：民國106年 │
│ │字號：宜登字第162860號 │
│ │登記日期：民國106年12月18日 │
│ │登記原因：讓與 │
│ │權利範圍：2分之1 │
│ │存續期間：不定期限 │
│ │證明書字號：106宜地字第005463號 │
└───────┴──────────────────┘