臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第一三О一號
上訴人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 丙○○
被 告 乙○○
共 同
選任辯護人 邱明政
右上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二五一
七號中華民國八十九年六月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
八十八年度偵字第二九五一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告廖錦城（已於民國八十九年二月十六日死亡）於八十八年十 一月間，在高雄縣市地區某處，未經許可，受其友人「阿達」之託，寄藏可發射 子彈，具有殺傷力之改造四五手槍乙枝（含彈匣乙個，槍枝管制編號00000 00000號）、子彈數發，並將之藏置於高雄縣岡山鎮○○路橫巷二００弄一 號其住處房間。嗣於同年十二月二日二十二時四十四分許，被告廖錦城、甲○○ 、丙○○及乙○○等四人，共同基於恐嚇與殺人之犯意聯絡，由被告甲○○騎乘 車牌號碼ＪＴＳ─０九五號機車後載被告丙○○，被告廖錦城則攜帶上述改造四 五手槍搭乘被告乙○○所騎乘未懸掛車牌之機車，共同到設於高雄縣岡山鎮○○ ○路一七七號丁○○經營之「尚豪小客車租賃有限公司」（下稱「尚豪公司」） ，先由被告丙○○及乙○○二人在屋外擔任把風，再由被告廖錦城及甲○○二人 進入屋內與丁○○洽談租車糾紛，詎雙方一言不合，被告廖錦城竟拿出預藏在外 衣內之上述改造四五手槍欲朝丁○○射擊，幸經丁○○及其在場友人，即證人蔡 一信合力制止，被告廖錦城所射擊之一發子彈始未擊中丁○○，惟仍使丁○○心 生畏懼，致生危害於安全，因認被告甲○○、丙○○及乙○○等三人，涉犯刑法 第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪嫌，及刑法第三百零五條恐嚇危害 安全罪嫌等語。
二、公訴人認被告甲○○、丙○○及乙○○等三人涉有殺人未遂及恐嚇危害安全等犯 行，除據被害人丁○○之指述及證人蔡一信之證詞外，無非係以卷附之現場相關 照片十三幀及扣案之改造點四五手槍一支、彈匣一個，及空彈殼二枚可証等語， 為其論据。
三、訊據被告甲○○、丙○○及乙○○等三人固不否認於右揭時、地，與已亡故之共 同被告廖錦城共同至高雄縣岡山鎮○○○路一七七號丁○○經營之之尚豪公司， 由被告廖錦城及甲○○二人進入前開公司與丁○○洽談租車糾紛，被告丙○○及 乙○○二人則在外並未進入公司等情，惟均堅決否認有何刑法第二百七十一條第 一項、第二項之殺人未遂，及同法第三百零五條恐嚇犯行，被告甲○○辯稱：當 天並不知道廖錦城有帶槍，我和廖錦城二人與丁○○洽談租車糾紛時，證人蔡一 信突然動手毆打廖錦城，廖錦城、丁○○及蔡一信三人因而扭打在一起，斯時丁
○○及蔡一信發現廖錦城藏在腰上的手槍，隨即搶下該槍，並由蔡一信朝牆壁擊 發一槍，整個過程我均未參與，並未出言要廖錦城給丁○○好看，亦未動手毆打 丁○○及蔡一信，或與廖錦城共同防護前開槍枝，是我並無任何殺人或恐嚇危害 安全犯行等語；被告丙○○及乙○○二人均辯稱：當天雖然知道要去尚豪公司找 丁○○談換票之事，惟不知道廖錦城有帶槍，而且因為事不干己，不想插手管， 因此沒有進去尚豪公司，並非廖錦城或甲○○交待在門口把風，後來因為聽到打 鬥聲，所以才進去，並看到廖錦城的槍已被蔡一信搶走，當天並無任何助勢行為 ，亦無殺人或恐嚇危害安全之犯行等語。經查：（一）被害人丁○○於警訊時係陳稱：「廖錦城和甲○○來我車行時，起初態度良好 ，．．．，之後廖大發脾氣，便說：『不然要怎樣啦』口吻，瞬間廖自其身上 右腰際拔出乙枝白色手槍，欲向我示威，．．．，我們雙方於拉扯間，便槍枝 擊發」（見附卷八十八年十二月二日警訊筆錄），復於原審訊問時陳稱：「廖 錦城用右手從他腰際掏槍出來，因為他穿的衣服衣角擺在外面，進來時並沒有 發現他有帶槍，就在他尚未瞄準時，我與蔡一信就分別將他的手壓住，之後槍 枝就走火了，但當初廖錦城與甲○○並沒有講要類似置我於死地的話，我只聽 到一聲槍聲，隔天我太太在廚房掃地時，有撿到一枚金屬、橢圓形的金屬物， ．．．，乙○○與丙○○並沒有進去店裡，．．．，之前與被告並沒有任何過 節，只有租車糾紛而已」、「是在搶槍過程中就走火的」（見八十九年一月十 二日原審訊問筆錄），再稱：廖錦城拔出槍來，蔡一信就把他壓住，在混亂中 就射出來，當時甲○○在旁邊，沒有發現他有什麼行為，也沒有來打我們，丙 ○○及乙○○可能是聽到槍聲才進來，並沒有說什麼話，當天廖錦城衣服拉在 外面，看不出有帶槍，且講沒兩句話，廖錦城就拔槍，甲○○、丙○○及乙○ ○他們三人知道報警後，並沒有要逃跑，我當時就認為他們三人沒事等語（見 八十九年四月二十一日原審訊問筆錄），除與證人蔡一信所述：「廖錦城拔槍 起來瞄準丁○○，我就把他的手推開，就打到牆壁，我用右手把他的手握住， 丁○○來幫忙，．．．，在我用右手握住他的槍的瞬間，子彈就擊發」、「沒 有聽到給他死的話」等語（見八十九年一月十九日原審訊問筆錄）；證人王文 娟所述：因為蔡一信在我先生，即丁○○右手邊，把廖錦城的手推開後，槍就 擊發，廖錦城的手指當時有放在板機裡，在我打電話報警時，乙○○與丙○○ 跑進來看，只是進來看而已，並沒有講什麼話等語（見八十九年一月十九日原 審訊問筆錄），互核均大致相符外，並與共同被告廖錦城於警訊時所供稱：「 老闆丁○○與蔡一信要搶我腰中間的手槍，所以在搶手槍時，誤扣擊出一發」 （見八十八年十二月三日警訊筆錄）等語，互核一致，參酌被告乙○○及丙○ ○二人始終供稱：當時我等二人在尚豪公司外面，因為聽到打鬥聲，所以才進 公司，並看到廖錦城的槍已被蔡一信搶走，後僅聽到一聲槍聲等語，是應足認 為前開槍枝於案發現場僅擊發一顆子彈，且於共同被告廖錦城甫自其腰際拔出 槍時，被害人丁○○、證人蔡一信及共同被告廖錦城三人即因爭奪槍枝而扭打 在一起，斯時，由共同被告廖錦城誤扣板機擊發，又被告甲○○辯稱：整個過 程我均未參與，並未動手毆打丁○○及蔡一信，或與廖錦城共同防護前開槍枝 等語；被告乙○○、丙○○辯稱：因為聽到打鬥聲，所以才進去，且當天並無
任何助勢行為等語，因與被害人丁○○及證人蔡一信、王文娟前開所述案發當 時情節大致相符，應可採信。
（二）又本件案發現場既係「尚豪公司」內客廳及廚房共同使用之處，空間不大，且 槍枝擊發時，現場有至少有廖錦城、甲○○、丁○○及蔡一信等四人，參以案 發之後，前往現場處理之員警蕭明進到庭證稱：「一枚彈殼是在碗籃下的地板 上經過翻到才找到，另一枚是將槍枝帶回派出所，於所裡清槍時找到」、「其 中一發已擊發打到牆壁，而彈下來，另一發也已擊發，只是卡在槍鏜上」「彈 頭與彈殼黏在一起．．．槍枝發生卡彈，是在現場就發生，因為我們有聞到很 濃火藥味」等語（見八十九年一月十九日原審訊問筆錄），另員警楊連光則證 稱：遺留於現場牆壁上之彈孔深達０．五公分，現場並有很濃的火藥味等語（ 見本院八十九年一月十二日），是仍應足認為本件扣案之改造點四五手槍，於 案發現場擊發時，具殺傷力；又另一枚彈殼是將槍枝帶回派出所，於所裡清槍 時找到，且是卡在槍鏜上發生卡彈，可見當時應僅擊出一發子彈（另一發因卡 彈而未擊出）。至被告甲○○雖於原審訊問時，辯稱：廖錦城、丁○○及蔡一 信三人扭打在一起時，丁○○及蔡一信發現廖錦城藏在腰上的手槍，隨即搶下該槍，並由蔡一信朝牆壁擊發一槍等語，被告丙○○亦同聲附和，惟依前述， 證人蔡一信既已由被告廖錦城處搶下手槍，且被告廖錦城因被害人丁○○、證 人蔡一信以酒瓶擊打頭部，流血受傷而遭制伏，有卷附案發現場照片二幀可佐 ，被告甲○○、丙○○及乙○○等三人，復無任何與廖錦城共同防護前開槍枝 ，及動手毆打被害人丁○○及證人蔡一信等助勢行為，顯然現場情況已由被害 人丁○○及證人蔡一信掌控，則何以證人蔡一信另需朝牆壁擊發一槍？應是由 共同被告廖錦城誤扣板機擊發，是其等此部分所述由蔡一信朝牆壁擊發一槍云 云，與實情不合。
（三）被害人丁○○雖於原審調查及審理時指稱被告甲○○曾要被告廖錦城給伊好看 ，被告廖錦城始從腰部掏出槍來，證人蔡一信、王文娟復為相同之證詞，惟查 被害人丁○○於警訊時並未有如此之陳述，其於警訊時係供稱被告廖錦城大發 脾氣，於說「不然要怎樣啦」之後，瞬間即自其身上右腰際拔出乙枝白色手槍 ，已如前述，復於原審調查證據時，改稱：「他們進來後，說要改本票，我不 同意，甲○○就說沒有錢不然要怎樣，之後廖錦城用右手從他腰際掏槍出來」 、「我之所以用酒瓶打廖錦城，是因甲○○說沒有錢要怎樣，並發現廖錦城有 帶槍」（見八十九年一月十二日原審訊問筆錄），再稱：「甲○○有說不然要 怎樣」（見八十九年四月二十一日原審訊問筆錄），顯見其前後指訴並不相一 致，因而本件案發當時，是否係共同被告廖錦城出於己意由其腰際自行拔槍、 被告甲○○是否確曾出言要被告廖錦城給被害人丁○○好看，或僅稱「不然要 怎樣」等語已有可疑，且丁○○用酒瓶打廖錦城，將之打得頭破血流，總要將 對方之行為講得嚴重些，以為自己行為解釋；至證人蔡一信及王文娟，因分屬 被害人丁○○之朋友及妻子，證詞自有偏袒被害人丁○○之虞，且丁○○用酒 瓶打廖錦城，將之打得頭破血流，是關於此部分之證詞尚有偏袒，是否合於真 實，亦非無疑。再者，原審依職權勘驗被害人丁○○提出，由架設於尚豪公司 內部之監視器所拍攝案發當時之錄影帶後，發現雖因架設位置關係，無法監看
案發當時詳細狀況，惟仍可看出共同被告廖錦城當天衣服確沒有紮進褲內，且 無法由外觀看出其腰際攜帶槍枝，又被告丙○○、乙○○二人並未跟隨被告甲 ○○、廖錦城二人進入尚豪公司，而在尚豪公司門口左側停放的機車旁聊天， 經過約四分鐘，被告丙○○、乙○○二人先後緩慢步行進入尚豪公司，但未攜 帶任何物品，隨後被告乙○○緩慢步行走到尚豪公司門口東張西望，並在室內 來回徘徊，同時可見證人王文娟打電話，有勘驗筆錄一紙附卷足憑，加以被害 人丁○○亦為相同之陳述，從而，在綜合前揭被告甲○○並未動手毆打被害人 丁○○及證人蔡一信，或與共同被告廖錦城共同防護槍枝；被告乙○○、丙○ ○二人當天並無任何助勢行為，且被告甲○○、丙○○及乙○○三人案發後並 未逃逸；被害人丁○○指訴被告甲○○出言要被告廖錦城給伊好看前後不相一 致，及勘驗案發當時由監視器所拍攝之錄影帶等一切情狀，應足認被告甲○○ 、丙○○及乙○○三人辯稱不知被告廖錦城當天有攜帶槍枝、被告甲○○辯稱 並沒有出言要被告廖錦城給被害人丁○○好看、被告丙○○及乙○○二人辯稱 並未參與此事，廖錦城或甲○○並無交待在門口把風等語，並非空言飾詞，應 堪採信。
（四）本件既係共同被告廖錦城於其與被害人丁○○、證人蔡一信三人爭奪槍枝而扭 打在一起，由被告廖錦城誤扣手槍板機擊發一發子彈，參酌被害人丁○○亦曾 稱被告廖錦城掏槍是「欲向我示威」（見前開八十八年十二月二日警訊筆錄） ，則已死亡之被告廖錦城是否有公訴人指訴之殺人未遂犯行即非無疑，況被告 甲○○、丙○○及乙○○三人案發當天，並不知被告廖錦城有攜帶槍枝，亦未 於案發後逃逸，被告甲○○除未出言要被告廖錦城給被害人丁○○好看外，亦 未動手毆打被害人丁○○及證人蔡一信，或與被告廖錦城共同防護槍枝；被告 乙○○、丙○○二人當天除未參與此事、未在門口擔任把風行為外，亦無任何 助勢行為，已詳如前述。本院調查時被害人丁○○仍陳稱：「（問：那時甲○ ○的動作是什麼？）答：他進來只是坐在旁邊而已」「（問：廖錦城拔槍時， 甲○○有何動作？）答：也是坐在旁邊而已」「（問：甲○○看到廖錦城拔槍 ，有無向前協助？）答：沒有，廖錦城拔槍，我和我朋友制止他，甲○○就站 起來站在旁邊而已」「（問：甲○○有無站起來把你們推開，讓廖錦城拔槍？ ）答：沒有」「問：甲○○有無什麼動作？）答：沒有」「（問：甲○○有無 參加打的動作？）答：沒有」「（問：丙○○、乙○○有無動作？）答：沒有 ，他們在外面，是我們把槍搶起來後，他們才進來」「（問：他二人進來後有 無協助打架？有無何動作？）答：沒有，他們進來看看而已，沒有什麼動作， 也沒有說什麼，是我太太報警的」「我們原來不知道他們有在外面，警察要來 前他們就走了，我朋友有問他們有什麼事，他們說沒有，他們就走了」「（問 丙○○、乙○○在事情發生前，有無進來，你對他們講說：「這裡沒你們的事 ，你們出去」，他們就出去了？）答：我朋友問他們有什麼事，他們說沒有， 我朋友說沒你們的事你們出去，他們就出去了」等語（見八十九年十月四日本 院訊問筆錄），足見被告甲○○、丙○○及乙○○三人並無任何動手或助勢之 行為，亦無深仇大恨殺人之理由，則公訴人指訴被告甲○○、丙○○及乙○○ 三人，涉有刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪，及刑法第三百
零五條恐嚇危害安全罪等犯行，即無所據，此外復查無其他積極證據足認被告 甲○○、丙○○及乙○○三人有何觸犯刑法第二百七十一條第一項、第二項之 共同殺人未遂罪及刑法第三百零五條之共同恐嚇危害安全罪等犯行，其等犯罪 均屬不能証明。
四、原審以不能証明被告甲○○、丙○○及乙○○犯罪，依法均諭知無罪，核無不合 ，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 洪兆隆
法官 張盛喜
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 鄭翠芬
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日
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