臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第八八五號
上訴人即
自訴人 辛○○
自訴代理人 邱文
被 告 甲○○
被 告 丙○○
被 告 戊○○
被 告 庚○
被 告 己○○
被 告 乙○○
共 同
選任辯護人 吳春生
右上訴人因被告等詐欺等案件，不服台灣高雄地方法院八十九年度自字第九六號中華
民國八十九年四月廿一日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：自訴人於民國八十六年四月二十三日、五月二十八日分別從合作 金庫新興支庫帳戶中提領新台幣（下同）五十三萬九千七百九十元及六百四十五 萬七千五百三十六元現金，交給同案被告丁○○（上訴人撤回該部分上訴），出 資新台幣（下同）一千餘萬元與丁○○及甲○○等其餘被告等人共同籌設嘉畿貿 易有限公司（以下簡稱嘉畿公司），惟丁○○夥同被告甲○○等人明知自訴人為 該公司創設時之大股東，卻於八十六年六月十七日公司設立時故意將自訴人漏列 於股東名單，且公司於八十八年三月十六日變更登記時，各股東均辦理增資登記 ，惟仍蓄意將自訴人排除於股東名單之外，嘉畿公司成立後至八十六年九月間， 丁○○及被告甲○○、丙○○、戊○○、庚○等均有董事酬勞及盈餘分配，總計 八十六年六月至八月間盈餘為三百二十萬元，惟最大股東之自訴人盈餘經被告等 列為零，截至八十八年六月，自訴人在嘉畿公司之實際上資本加盈餘，尚有二千 三百一十八萬餘元，據被告等聯名於八十八年七月十二日寄給自訴人之書面稱： 八十六年六至八月份嘉畿盈餘部份，我將盈餘一半拿去幫忙以前老公司萬瑞陳先 生，另一半盈餘我將分成三份，一部份以嘉畿公司名義捐贈給慈善機構，另一份 是以伸進公司名義捐贈給慈善機構；又被告甲○○竟宣稱：八十六年六月至八月 與伸進公司根本沒有關係，九月開始（蘇先生即自訴人）留一千萬元與嘉畿公司 開始合作。依丁○○所製作之公司帳目顯示，截至八十八年六月，自訴人在嘉畿 公司之資本加盈餘，尚有二千三百一十八萬餘元，惟自訴人迄未領取分文之盈餘 ，且被告等不惜以聯名方式逼退自訴人，甚至於僅以提存二百四十九萬餘元，並 將不可能之條件：「領取時應提出盈餘分配表」（經查公司帳目並非自訴人所製 作，焉能提出所謂「盈餘分配表」，顯見其共同詐欺犯行甚明。是認被告甲○○ 、丙○○、戊○○、庚○及陳美貞等以成立嘉畿公司為名，誘邀自訴人投資，不 僅未將自訴人列名於公司股東名單，且不惜製作不實之帳目，以蠶食鯨吞之方示
，逐步逼退自訴人知難而退，導至血本均虧，又被告己○○亦為共同正犯，此有 丁○○委託之律師存證信函可證，其妻乙○○亦為嘉畿公司股東，因認被告等人 ，業已共同觸犯刑法第三百三十九條第一項、第二項之詐欺取財與詐欺得利罪云 云。
二、本件自訴人認被告甲○○、丙○○、戊○○、庚○、己○○、乙○○涉共同犯刑 法第三百三十九條第一項、第二項之詐欺取財、詐欺得利罪嫌，無非主張被告甲 ○○、丙○○、庚○等委由丁○○誘騙自訴人入股，且故意不為自訴人盈餘之分 配，及應得本益之核算，復共同逼退自訴人退股，至於被告己○○、乙○○入股 於公司設立之後，其明知自訴人為公司之大股東，亦同謀不為盈餘之分配及應得 本益之核算，自訴人所提出之被告等共同簽名之信函有載：將八十六年六至八月 之盈餘分配給萬瑞公司陳先生及捐贈慈善機關，其實是不實在，是他們股東分配 掉的；另從上開信函所載：自訴人有資本，其實自訴人都沒有分配到盈餘；又依 上開信函所載最後之陳述說不想繼續合作，也是假的，他們現在還是股東等語， 並提出嘉畿公司內帳資料、嘉畿公司設立登記卡、嘉畿公司變更登記卡、被告等 八十八年七月十二日共同簽署函、嘉畿公司內帳資料、提存通知書、明誠法律事 務所函、嘉畿公司內帳資料等各一份為證。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有 明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上 字第八十六號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極 證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。又刑法第三百三十九條 第一項之詐欺取財罪，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人 將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術 而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成 該罪（最高法院四十六年台上字第二六０號判例參照）。而刑法第三百三十九條 第二項之詐欺得利罪，亦須一方施用詐術而取財產上不法之利益為要件。（最高 法院二十二年上字第二一二六號判例參照）。
三、訊之被告甲○○、丙○○、戊○○、庚○、己○○、乙○○均矢口否認有上開詐 欺之犯行，被告甲○○辯稱伊僅係單純股東，自訴人是合夥，並不算股東，並未 告訴自訴人要讓他做股東等語；丙○○辯稱伊亦僅係單純股東，根本不知道自訴 人在公司的身份，也不知道有自訴人這個股東等語；被告戊○○辯稱伊是股東兼 出納但不負責業務，伊不知道有辛○○這個股東，伊是在九月份才知道有辛○○ 這個人，陳美貞告訴伊是合夥關係，與伸進公司一起做，但帳記在嘉畿公司等語 ；被告庚○辯稱伊是股東兼倉儲管理，伊不知陳美貞有邀辛○○做股東，伊只知 道股東只有五個人等語；被告己○○辯稱：伊是單純送貨員，不是股東，陳美貞 看伊比較辛苦，要伊加入公司分配盈餘，所以才以太太何秀珠名義加入，伊只是 幫太太處理，結果就被告了，伊並不知道辛○○是股東等語；被告乙○○則辯稱
伊係八十七年九月份才出資當股東，沒有負責業務等語；並均供稱並無任何詐欺 犯行等語，經查：
（一）自訴人自始即指稱伊出資一千萬元與陳美貞等籌設嘉畿公司，並提出八十六年 四月二十三日、五月二十八日從合作金庫新興支庫帳戶中提領五十三萬九千七 百九十元及六百四十五萬七千五百三十六元之取款憑條為證，惟自訴人辛○○ 於本院曾稱伊未與被告等人聯絡，被告等人也未說過要其加入股東，都是陳美 貞與其聯絡等語（本院卷第四十五頁反面），經核與被告等人上開辯述各節相 符，又據共同被告陳美貞供稱：「我只告訴他們大家（指被告等人）一起出錢 拿去與人家合夥做生意，賺了錢大家來分，其他股東並沒有參與，都是我負責 聯繫，買貨進來有盈餘，就是嘉畿公司與伸進公司對分，因為伸進公司是辛○ ○代表，所以會計做帳時就以辛○○代表伸進公司，他們只是出錢不管公司的 事情，辛○○以庫存轉進一千萬元來分公司以後盈餘的利潤，會計以後即以此 記帳，我是向股東說辛○○是合夥，他並不是股東」等情，則被告等人所辯不 知自訴人為股東或自訴人之身分，應堪採信，而本件糾紛實應起因於陳美貞與 自訴人之問題，自訴人指稱被告等人向其施用詐術乙節，已非無疑。（二）又據陳美貞供稱嘉畿公司成立時，因還沒有進口憑證，伊乃找自訴人合作，用 伸進公司名義進口，並未告訴自訴人要成立公司，而向外國進口是大家一起出 錢，九月份嘉畿公司的進口憑證下來後，還是有與伸進公司合作，自訴人取款 憑條的錢是出資買貨的，進口的貨都放在嘉畿這裡，帳都是嘉畿在記，六月份 時伊與被告等人以七百萬元成立公司，八月份以自訴人以前出資買貨的七百萬 元及十月份自訴人盈餘的二百多萬元計算，共九百多萬元，在九月份開始與自 訴人以分帳的方式分配盈餘，自訴人並不算是股東，自訴人所謂出資係以貨來 抵的等語，經核自訴人指稱伊出資之一千萬元除提出上開二紙取款憑條外，僅 以嘉畿公司所製作之分配表為證，惟核上開取款憑條之二筆金額總計為六百九 十九萬七千三百廿六元（約計七百萬元），並不足一千萬元，而自訴人又未提 出其餘出資之證明，雖自訴代理人主張自訴人於八十六年四、五月間將一千萬 股金全數交付陳美貞代表收訖，惟經本院訊及自訴人之一千萬係如何付出時， 自訴人稱係「八十六年四、五月份左右，我在合作金庫轉帳給陳美貞，這是要 買貨的」，嗣又稱「那七百萬元是要成立公司的錢，並不是要買貨的錢，她又 去買貨，我並不知道，另外她又拿我的貨去賣，所以總共算起來是一千萬元」 等語，經核與陳美貞上揭所稱以貨抵錢之旨相符，則依自訴人上述所言，應知 自訴人上開取款憑條之出資係為買貨，而後加上利潤，以一千萬元計算其與陳 美貞之合作資本應屬無誤。
（三）自訴人又稱「陳美貞在八十六年四月份找我說要成立公司，我問陳美貞何只有 她一人，她說還有一些她的親戚也有參與，所以我同意，在四月份就開始用伸 進公司的名義買貨」等語，惟陳美貞亦稱「我當時有拿股東名冊給他看，說嘉 畿有這些股東，而他也有拿伸進公司的股東名冊給我看，我們是二個公司合夥 做生意，我只負責向國外買貨進來」等語（均詳本院卷第四十四、四十五頁） ，二人對自訴人出資一事係入股或合夥各說各話，惟據查自訴人所謂出資之二 張取款憑條約七百萬元款項，確由被告丁○○為申請人向國外購物支出，其中
一張金額為五十三萬九千七百九十元，另一張金額為六百四十五萬七千五百三 十六元，日期及金額與自訴人上揭取款憑條完全一致，有該二張申請書附卷可 稽，是自訴人所稱出資皆已由被告丁○○電匯至國外並購入食品，堪予認定， 則就自訴人所稱之出資款項而言，其餘上開被告等人並無施用任何詐術取得自 訴人任何財物或取得任何利益，蓋被告丁○○實際上就自訴人所提出之金錢係 向國外進口食品而將該錢匯至國外，並無飽足私囊，且就自訴人原先出資約七 百萬元，加上盈餘，嗣以一千萬元計算資本，已列計其盈餘在案，是陳美貞於 本院陳稱「六月至八月的盈餘共四百萬元在辛○○那裡，二百萬元是他分給嘉 畿公司，嘉畿再分給其他的股東，辛○○已取走一半（即上開所稱盈餘二百萬 元），所以在帳上是零」等語，尚非虛言，而被告戊○○所稱「陳美貞告訴我 是合夥關係，與伸進公司一起做，但帳是記在嘉畿公司」等語，此更足徵陳美 貞一人主控嘉畿業務之營運，被告等人不知嘉畿公司與自訴人間關係，亦非無 稽。
（四）次查自訴人所言上開被告等並未將其列入股東而認被告等有詐欺犯行，查有限 公司之成立，依公司法之規定，須有發起，股東會議，訂立章程等程序，而自 訴人本身亦為伸進貿易有限公司股東，如自訴人確實受邀為嘉畿公司之股東， 其對公司設立過程難諉為不知，何以自八十六年六月嘉畿公司成立至八十八年 提起自訴前，均未參與嘉畿公司設立應行之程序而未質疑？復查各股東對於公 司之責任，以其出資額為限，公司法第九十九條定有明文，則自訴人既自承有 出資一千萬元資本，主張其應為嘉畿公司股東，惟被告等人應陳美貞所言僅係 二公司間合夥關係，且依嘉畿公司於八十六年六月十七日之設立登記事項卡有 記載丁○○出資三百萬元，甲○○出資二百萬，戊○○出資五十萬元，庚○出 資五十萬元，丙○○出資一百萬元，而於八十八年三月十六日變更登記事項卡 記載丁○○出資五百萬元，甲○○出資三百萬元，戊○○出資七十五萬元，庚 ○出資七十五萬元，丙○○出資一百五十萬元，有上開登記事項卡各一份在卷 可稽，則依上開登記事項卡所載，被告等並無將自訴人所稱出資一千萬元列入 其等之出資額內，又將其出資額列入合夥關係列計利潤，準此被告等並無施用 任何詐術可言，或圖得不法利益，自當不構成詐欺取財或詐欺得利罪。（五）另自訴人所稱依被告戊○○所製作之內帳資料，自訴人未獲分配盈餘，且至八 十八年六月止，自訴人在嘉畿公司實際上資本加盈餘尚有二千三百十八萬元， 被告等於八十八年七月十二日共同簽署函上記載：to：蘇先生伸進公司。你好 ：附上兩張再計算的報表，供你參考、一份是其他股東們有意見，討論說為什 麼單獨只有你可以從累積盈餘累計資本計算，為了公平起見其他股東們也可以 比照你計算方式計算，另一份是六至八月份嘉畿盈餘部份，我將盈餘一半拿去 幫忙以前老公司萬瑞陳先生，另一半盈餘我將分成二部份，一部份是以嘉畿公 司名義捐贈給慈善機構，另一份是以伸進公司名義捐贈給慈善機構。目前因股 東戊○○家中需要用錢，另一股東己○○也剛買房子急需用錢，都要退股，那 我們這邊甲○○、丙○○、庚○、丁○○也不想再繼續合作，附上他們的簽名 ，請儘速回覆，以免耽誤其他股東。並經戊○○、丙○○、己○○、庚○，丁 ○○簽名敬上。以逼退自訴人，有該信函一份附卷可稽，認有共同詐欺犯行。
查自訴人對於被告等前所製作之分配盈餘表若認有不公，被告等人既無施用詐 術在先，自訴人應依其與被告間係基於合夥或係嘉畿公司實際股東間，所存之 盈餘分配權利，而請求分配盈餘，難以自訴人認分配不均而認被告等自始有蓄 意施詐術行為，至於被告等所簽名之上開信函僅係盈餘分配之方式與處理及股 東個人表達不願繼續合作所為之意思表示，且被告等人已陳稱因自訴人未為承 諾故該信函內容並未執行，準此，亦難認被告等人有向自訴人施用任何詐術行 為使其交付財物，被告等既無詐欺之行為，當不構成所謂詐欺罪責。綜上所述 ，自訴人與陳美貞間之糾葛，自非得以被告等為公司股東，即認有施詐行為， 被告等人既無詐欺之犯罪行為當不構成詐欺罪責。此外，復查無其他積極證據 足資認定被告甲○○、丙○○、戊○○、庚○、己○○、乙○○等涉有共犯詐 欺取財與詐欺得利罪行。
四、被告等被訴詐欺其犯罪自屬不能證明，原審爰均為無罪之諭知，核無違誤，自訴 人提起上訴指摘原判決不當，為無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘
法官 惠光霞
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高惠珠
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十九 日
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