臺灣士林地方法院刑事判決 108年度金訴字第72號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 林昆德
選任辯護人 楊傳珍律師
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字
第17362 號），本院判決如下：
主 文
林昆德犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣陸萬元。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰陸拾伍元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林昆德明知非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內 外匯兌業務，竟基於辦理臺灣地區與日本地區匯兌業務之犯 意，在臺北市○○區○○街00巷0 弄00號3 樓住處使用電腦 設備連接網路上網，並以「tokyobuy」之會員帳號，登入露 天拍賣網站，在該網站網頁上刊登「日幣代付代匯超優匯」 、「匯率超優惠手續費超低」等訊息，對外經營辦理上開兩 地區間之匯兌業務，其計算方式為「（日幣匯款金額+ 日幣 轉帳手續費258 ）* （臺灣銀行現金賣出匯率+0.004）+ 新 臺幣（以下同）手續費25元」，客戶即以上開計算方式所得 之新臺幣價額匯入其所設之中華郵政股份有限公司臺北大龍 峒郵局帳號00000000000000號帳戶內，林昆德再以其開設於 日本地區之金融帳戶將客戶欲匯出之日幣金額匯至客戶所指 定之日本地區金融帳戶內，林昆德以上開方式，於民國104 年9 月20日起至104 年11月14日止（匯款時間詳如附表編號 1 至13匯款時間欄所示。起訴書誤載為104 年7 月6 日起至 105 年3 月3 日止，經公訴檢察官當庭更正）受客戶胡維珊 、王俊期之委託，從事臺灣地區與日本地區間之匯兌業務共 13筆（匯款金額詳如附表編號1 至13匯款金額欄所示），代 匯日幣總額換算新臺幣（下同）共5 萬8,118 元（起訴書誤 載為23萬5,134 元，經公訴檢察官當庭更正），林昆德因此 賺取匯率差額及手續費共565 元（詳如附表編號1 至13匯率 差額及手續費所示）。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作站報由臺灣臺北地方檢 察署呈由臺灣高等檢察署檢察長函轉臺灣士林地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定 。本件被告林昆德、辯護人同意本判決所引用被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院108 年度 金訴字第72號卷〔下稱本院卷〕第88-89 頁）。本院審酌上 開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由 陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事 實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判 決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序中、審理時 坦承不諱（見107 偵17362 號卷第42-44 頁，本院卷第62、 88、95-96 頁），並經證人胡維珊於調詢、偵訊時（見107 偵21555 號卷第137-138 頁、107 偵17362 號卷第20-21 頁 ）、證人王俊期於調詢、偵訊時證述明確（見107 偵21555 號卷第147-149 頁、107 偵17362 號卷第24-25 頁），並有 露天拍賣會員資料（見107 偵21555 號卷第17-18 頁）、露 天拍賣拍賣檔案及問與答（見107 偵21555 號卷第19-33 、 139-141 、145-146 、151-155 、165-167 、205-246 頁） 、露天拍賣翻拍畫面（見107 偵21555 號卷第441-447 頁） 、中華郵政交易明細（見107 偵21555 號卷第49-98 、143 -144、157-164 、247-352 頁）、露天拍賣交易紀錄（見10 7 偵21555 號卷第99-136、353-398 頁）各1 份存卷供參， 足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、綜上，本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、
㈠
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之 條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處 罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理 之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則 非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法，先予指明。 2.被告行為後，銀行法第125 條第1 項已於107 年1 月31日修 正公布、於同年2 月2 日施行。原條文規定：「違反第29條 第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣 1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，經修正為：「違反第29條第 1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上2 億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財 產上利益』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」。依106 年12月18日立法院第9 屆第4 會期財政委員會第22次全體委 員會議紀錄，上揭修正係將原以「犯罪所得」1 億元以上作 為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產 上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」 相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順 利（立法院第107 卷第8 期（4532）公報上冊第265 、308 、309 頁參照）。復參照本條修正理由載明：①104 年12月 30日修正公布之刑法第38條之1 第4 項所定沒收之「犯罪所 得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及 其孳息，與原第1 項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包 括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬 、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。②查原第1 項 後段係考量犯罪所得達1 億元對金融交易秩序之危害較為嚴 重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1 億元」之要 件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預 見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果 ，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以 資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐 享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為 避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所 得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻
入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此 納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致 之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變 動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1 項，以資明 確。③又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物 或財產上利益」所包含等語（詳見本條立法說明）。可見銀 行法第125 條第1 項後段文字雖經前述修正，但修正前關於 「犯罪所得」之實務定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或 財產上利益」應屬相同，核係司法實務見解之明文化，依上 揭說明，本件並無行為後法律變更之情形。況本案被告非法 辦理國內外匯兌業務所獲取之不論修正前之「犯罪所得」或 修正後之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並未達1 億 元以上，亦無銀行法第125 條之4 所稱自首、偵查中自白並 自動繳交全部所得財物（本次修正為「自動繳交全部犯罪所 得」）等情形（詳後述），刑罰效果並未變更，此部分當無 法律變更而應比較適用新舊法之情形，依上揭說明，應逕行 適用裁判時法即修正後銀行法第125 條第1 項之規定。 ㈡又按銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不 經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資 金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶 與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，而「國內 外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥 款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地 或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政 上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得 無息資金運用之一種銀行業務而言，是凡從事異地間寄款、 領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此 行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院 95年度台上字第5910號判決意旨參照）；又所謂「辦理國內 外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地 匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外 （內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交 付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為 即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲 介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送 ，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為 其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權 債務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業 務」（最高法院92年度台上字第2040號判決要旨、95年度台 上字第1327號判決要旨、97年台上字第6582號判決要旨參照
）。再者，資金、款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨 幣或外國貨幣等之限制，是人民幣雖非我中華民國所承認之 法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣， 則人民幣係屬資金、款項，亦迨無疑。另按銀行法上所謂「 匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地 之分支機構或特定人間之資金清算，為其客戶辦理異地間款 項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金 轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成 資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行 為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何 人以何方式兌領為必要（最高法院99年度台上字第7380號判 決參照）。查被告依日幣與新臺幣間兌換匯率，由有現金輸 送需求之客戶先將新台幣匯入其申設之臺灣帳戶，再由被告 以其申設之日本帳戶將等值日幣匯入客戶所指定帳戶，完成 資金移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理 匯兌業務之範疇，應受銀行法第29條第1 項之規範。又被告 非法辦理國內外匯兌業務所收受匯兌款項總計金額為5 萬 8,11 8元，因而被告於前開期間非法辦理匯兌業務，其「因 犯罪獲取之財物或財產上利益」應為5 萬8,118 元，是核被 告所為，係違反銀行法第29條第1 項非銀行不得辦理國內外 匯兌業務之規定，而涉犯同法第125 條第1 項前段之罪。 ㈢刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學 理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複 特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製 造、散佈等行為概念者。而銀行法第29條第1 項規定所稱「 辦理銀行匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具 備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業 務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為 概念，屬於集合犯實質上一罪關係（最高法院102 年度台上 字第4459號判決要旨參照）。本件被告自如附表編號1 至13 所示104 年9 月20日起至104 年11月14日止，持續實行如事 實欄一所示匯兌行為，依社會客觀通念，符合一反覆、延續 性之行為概念，自應論以集合犯之實質上一罪，附此敘明。 ㈣按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫
恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有 不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括 刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其 刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一 切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度 刑仍嫌過重，即有該規定之適用。而銀行法第125 條第1 項 前段之非法辦理國內外匯兌業務罪之法定刑為「3 年以上10 年以下有期徒刑，得併科1 千萬元以上2 億元以下罰金」， 考其立法緣由及立法意旨，之所以設較重之法定刑，無非係 社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增 加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及 中小企業銀行，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受 款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為， 不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓 力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經 營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成金 融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存 款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一 般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉 ，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財 產上之損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟 及資金活動，故該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司 以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行經營「收受存款」或「受 託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同 為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯 兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制 ，對於一般社會大眾之財產並未造成影響。從而「國內外匯 兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為 銀行法第125 條所處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之 範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業 務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「3 年有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。經查，被告非法辦理新臺幣與日幣間匯兌業務，雖有 危害金融秩序之虞，惟其匯兌金額非鉅，且其所從事地下匯
兌業務，依證人胡維珊、王俊期之陳述，未見有故意不履行 或積欠款項之情事，對於他人之財產並未造成直接影響，惡 性尚非至為重大，且被告犯罪後於偵訊、本院準備程序中及 審理時均坦承犯行，犯後態度尚稱良好，是其犯罪之情狀， 客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，縱科以法定最低度刑 ，仍嫌過重，爰就其所犯非法經營地下匯兌之犯行，依刑法 第59條規定減輕其刑。
㈤至辯護人為被告辯稱：被告於偵查中自白本件犯行，並願繳 納本案犯罪所得，請求依銀行法第125 條之4 第2 項前段之 規定減輕其刑云云。經查：
1.按犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵查 中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其 刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一， 原銀行法第125 條之4 第2 項定有明文。該規定同經前開修 正於107 年1 月31日修正為「犯第125 條、第125 條之2 或 第125 條之3 之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所 得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑 至二分之一。」，亦即將「如有犯罪所得並自動繳交全部所 得財物者」修正為「如自動繳交全部犯罪所得者」，其立法 理由略以：原第1 項及第2 項所定「如有犯罪所得並自動繳 交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定，無涉構成犯罪事 實，非屬不法構成要件，性質上為「刑罰裁量規則」。基於 刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第 38條之1 第4 項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所 宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑 法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。是修正前銀行法 第125 條之4 之「犯罪所得」之內涵與修正後「犯罪所得」 之範圍應屬相同，揆諸前開說明，難認有行為後法律變更之 情形，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀 行法第125 條之4 第2 項規定。
2.107 年1 月31日修正前之銀行法第125 條之4 第2 項前段原 規定，犯同法第125 條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得 並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。修正後則規定，在 偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其修 正理由謂：「…爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文 字修正。」足見該規定，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，解 釋上自不宜過苛，以免失其立法良意。是被告於偵查中自白 ，並於最後事實審言詞辯論終結前主動繳交全部犯罪所得者 ，始有該項減輕其刑規定之適用（最高法院107 年度台上字 第2491號判決、108 年度台上字第1901號判決意旨參照）。
。查本件被告於108 年7 月25日本案言詞辯論終結前，尚未 繳交前開犯罪所得，揆諸上揭說明，自無銀行法第125 條之 4 第2 項減輕其刑規定之適用。
三、
㈠爰審酌被告為圖不法利益，無視法規禁令，非法辦理國內外 匯兌之業務，所為影響國家對金融交易秩序之管理，破壞金 融秩序，行為時間約2 月餘，交易筆數13筆，所為誠屬非是 ，應予非難，被告本案辦理匯兌總金額為5 萬8,118 元，尚 非鉅額，被告犯罪後坦承犯行，態度良好，無前科，素行尚 佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷為憑，被告已 婚，育有未成年子女2 名，從事代購業，月收入約5 、6 萬 元之生活狀況，最高學歷為大專畢業之智識程度，業據被告 自陳在卷（見本院卷第96頁），暨其犯罪動機、目的、手段 等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
㈡末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其因一時失慮 ，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，深具悔意，經此偵、審程 序及前揭刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院 認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定併予宣告緩刑3 年，以觀後效，並啟自新。 另為使被告能深切記取教訓，使其於緩刑期內能深知警惕， 避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命 被告於本判決確定後1 年內向公庫支付6 萬元。又以上為緩 刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定， 違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效 果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘 明。
四、
㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於 104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10 條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直 接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段 等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後 ，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律 針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法 」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特 別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑
法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已 生效施行，但銀行法第136 條之1 嗣於107 年1 月31日修正 為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然 人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取 得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」 ，並於107 年2 月2 日生效施行。上揭修正後銀行法第136 條之1 規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前 述說明，本案之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第 136 條之1 規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（如： 追徵部分），則適用刑法沒收新制之相關規定。 ㈡觀諸本次銀行法第136 條之1 修正理由略以：①依刑法第38 條之1 第4 項規定，犯罪所得包括「違法行為所得，其變得 之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較原規定完整，爰將 「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」；② 原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人 ，較刑法第38條之1 第5 項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法 ，原規定之「得請求損害賠償之人」恐僅能依刑事訴訟法第 473 條規定，於沒收之裁判確定後1 年內提出聲請發還或給 付，保障較為不利，爰仍予維持明定；③配合刑法第38條之 1 之犯罪所得沒收主體除犯罪行為人外，已修正擴及犯罪行 為人以外之自然人、法人或非法人團體，及刑法沒收新制犯 罪所得，爰作文字修正；④又刑法修正刪除追繳及抵償之規 定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同 ，分別於第38條第4 項及第38條之1 第3 項為追徵之規定， 爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定等語。可知立法者 就違反銀行法犯罪所應沒收之不法利得，採取與刑法沒收新 制之「犯罪所得」相同定義，但特別規定「於屬犯罪行為人 或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第 2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之 人外」，均應宣告沒收。其中所稱「除應發還被害人或得請 求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人或 其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得之犯罪所得，將之強制收歸國家所有，除非 有應發還被害人或得請求損害賠償之人情形，倘別無他人對 於該財物得以主張法律上之權利者，即應一律沒收，且不以 已經扣押者為限，以貫徹澈底剝奪犯罪不法利得之立法意旨 。
㈢銀行法第125 條第1 項之罪，係違反專業經營特許業務之犯 罪，其後段將「因犯罪獲取之財物或財產上利益」達新臺幣 1 億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，
無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財 產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達 1 億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害 影響愈大」所為之立法評價。其「所得財物或財產上利益」 之計算，解釋上自應同以行為人對外經辦所收取之全部金額 或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之 真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的（最 高法院106 年度第15次刑事庭會議決議意旨參照）。至於（ 修正前）銀行法第136 條之1 關於「犯罪所得」財物之沒收 ，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財 物，將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪成果，故得 為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以 主張法律上之權利者，方屬之。細繹兩者關於犯罪所得之規 定，同詞異義，概念個別（最高法院103 年度台上字第2143 號判決、106 年度台上字第58號判決意旨參照）。再者，修 正後銀行法第136 條之1 將「因犯罪所得財物或財產上利益 」修正為「犯罪所得」，依上揭立法說明，係因刑法第38條 之1 第4 項規定之犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之 物或財產上利益及其孳息」，其範圍較為完整。可見本次修 法目的僅在使銀行法第136 條之1 關於犯罪不法利得之沒收 範圍，與刑法沒收新制之沒收範圍相互一致。準此，銀行法 第125 條第1 項後段之「因犯罪獲取之財物或財產上利益（ 修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136 條之1 之「犯罪所得」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的 既不相同，解釋上自無須一致，應依具體個案之不法利得有 無實際支配，而為適用。亦即，最高法院106 年度第15次刑 事庭會議係針對修正前銀行法第125 條第1 項後段「加重構 成要件」之犯罪所得所為之決議，依上揭說明，與同法第13 6 條之1 關於非法經營銀行業務應沒收之不法利得，規範目 的並不相同，自不應為同一解釋，始符立法本旨。準此，銀 行法第136 條之1 不法利得之沒收範圍，與同法第125 條第 1 項後段之規範目的不同，其內涵亦應為不同解釋。 ㈣銀行法所稱匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸 送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其 客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債 務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與 受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功 能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於 同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯 兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠
之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直 接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、 管理費、手續費或其他名目之報酬等。於此情形下，匯款人 僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅 有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯 款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以 投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其 通常並未取得該匯付款項之事實上處分權。遑論經由一收一 付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人， 更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而 ，匯兌業者所收取匯付款項，自非銀行法第136 條之1 所稱 應沒收之「犯罪所得」，此處所稱犯罪所得乃係匯兌業者實 際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不 法利得。
㈤查被告自辦理匯兌從中賺取價差（匯款金額之0.4 ％）及手 續費，其經手匯兌總金額5 萬8,118 元，實際收取如附表二 編號1 至13所示匯率差額、手續費等不法利得，共計565 元 ，依銀行法第136 條之1 之規定，除應發還被害人或得請求 損害賠償之人外，宣告沒收；因上開犯罪所得未據扣案，應 依刑法第38條之1 第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正後銀行法第125 條第1 項前段、第29條第1 項、第136 條之1 ，刑法第2條第1 項前段、第2 項、第11條前段、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官林聰良到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡明宏
法 官 李昭然
法 官 林季緯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀。 書記官 戴睦憲
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
附錄論罪科刑法條：
銀行法第125條第1項前段
違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。附表：
┌──┬────┬───────┬─────┬──────────┬───────┐
│編號│匯款客戶│匯款時間 │匯款金額（│存匯帳戶 │匯率差額及手續│
│ │ │ │新臺幣） │ │費（新臺幣） │
├──┼────┼───────┼─────┼──────────┼───────┤
│ 1 │王俊期 │104 年9 月20日│ 631元│中華郵政股份有限公司│ 28元│
│ │ │凌晨0 時40分許│ │臺北大龍峒郵局，帳號│ │
│ │ │ │ │：00000000000000號，│ │
│ │ │ │ │戶名：林昆德 │ │
├──┼────┼───────┼─────┼──────────┼───────┤
│ 2 │王俊期 │104 年9 月21日│ 1,323元│同上 │ 31元│
│ │ │上午8 時30分許│ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼──────────┼───────┤
│ 3 │王俊期 │104 年9 月22日│ 2,281元│同上 │ 35元│
│ │ │下午2 時9 分許│ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼──────────┼───────┤
│ 4 │王俊期 │104 年9 月23日│ 27,710元│同上 │ 136元│
│ │ │上午8 時34分許│ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼──────────┼───────┤
│ 5 │胡維珊 │104 年9 月25日│ 2,258元│同上 │ 35元│
│ │ │晚間10時30分許│ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼──────────┼───────┤
│ 6 │胡維珊 │104 年9 月25日│ 2,258元│同上 │ 35元│
│ │ │晚間11時15分 │ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼──────────┼───────┤
│ 7 │王俊期 │104 年10月23日│ 3,758元│同上 │ 41元│
│ │ │下午1 時55分許│ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼──────────┼───────┤
│ 8 │王俊期 │104 年10月28日│ 1,470元│同上 │ 31元│
│ │ │上午11時23分許│ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼──────────┼───────┤
│ 9 │王俊期 │104 年10月28日│ 2,096元│同上 │ 34元│
│ │ │上午11時35分許│ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼──────────┼───────┤
│ 10 │王俊期 │104 年11月1 日│ 2,972元│同上 │ 37元│
│ │ │下午1 時40分許│ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼──────────┼───────┤
│ 11 │胡維珊 │104 年11月6 日│ 3,425元│同上 │ 39元│
│ │ │上午10時39分許│ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼──────────┼───────┤
│ 12 │王俊期 │104 年11月9 日│ 3,876元│同上 │ 41元│
│ │ │下午1 時19分許│ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼──────────┼───────┤
│ 13 │王俊期 │104 年11月14日│ 4,060元│同上 │ 42元│
│ │ │上午11時8 分許│ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼──────────┼───────┤
│ │ │ │共58,118元│ │ 共565元│
└──┴────┴───────┴─────┴──────────┴───────┘