臺灣士林地方法院刑事裁定 108年度聲再字第18號
聲 請 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
受判決人即
被 告 張昱翔
上列聲請人因受判決人即被告妨害自由案件，對於本院中華民國
107 年8 月30日第一審確定判決（107 年度審簡字第438 號），
聲請再審，本院裁定如下：
主 文
本件開始再審。
理 由
一、聲請意旨略以：
（一）受判決人即被告張昱翔因友人陳鑫源遭告訴人林鑫宏限期 搬離臺北市○○區○○路00巷00號5 樓住處，於106 年4 月30日應陳鑫源之邀至上址協助搬家，同日9 時45分許抵 達後，由受判決人及不知情之柯嘉軒與告訴人先行談判， 陳鑫源、吳政杰則至頂樓6 樓平台處等候。嗣受判決人與 告訴人商談時，雙方一言不合，互相推擠，告訴人遂持鑰 匙朝受判決人頭部猛刺，受判決人受傷後隨即奪門而出， 往頂樓6 樓方向跑去，未久持不明槍枝下樓，基於恐嚇故 意，站在6 樓通往5 樓間之樓梯處，大喊：「林鑫宏你給 我出來」等語，見告訴人聞聲開門探頭出來查看，隨即持 槍朝站在5 樓大門門口處之告訴人射擊，幸告訴人及時躲 回屋內，彈頭卡在大門門板，使告訴人心生畏懼，受判決 人嗣經本院107 年度審簡字第438 號判決論以恐嚇危害安 全罪，處有期徒刑4 月確定。
（二）受判決人與告訴人發生衝突後，跑至上址6 樓，明知非經 中央主管機關許可，不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷 力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，詎其未經許可，竟基 於非法持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，取得具 有殺傷力之改造手槍1 支而持有，站在6 樓通往5 樓間之 樓梯處，大喊：「林鑫宏你給我出來」等語，見告訴人聞 聲開門探頭出來查看，隨即持槍朝站在5 樓大門門口處之 告訴人射擊，幸告訴人及時躲回屋內，彈頭卡在大門門板 等事實，雖前經臺灣士林地方檢察署檢察官以106 年度偵 字第7025號、第8884號案件為不起訴處分，然被告持有具 有殺傷力之改造手槍、子彈之行為，係為恐嚇告訴人，其 所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有具
殺傷力之槍枝罪，與其所犯恐嚇危害安全罪，應有想像競 合犯之裁判上一罪關係。
（三）就受判決人持有手槍之殺傷力認定，經臺灣士林地方檢察 署將前開留有彈孔之門板扣案，並請告訴人實地指認受判 決人持槍位置，據以量測開槍之距離、角度後，囑託中央 警察大學鑑定被告當時持有之槍枝是否具有殺傷力，業經 鑑定單位回覆受判決人當時持有手槍具有殺傷力。足認已 有新證據存在，且上開證據由形式上觀察，堪以認定受判 決人可能涉犯前開未經許可持有具殺傷力之槍枝罪嫌，非 原確定判決所論之恐嚇危害安全罪，足以動搖被告所受輕 於相當之刑之原確定判決，爰依刑事訴訟法第422 條第2 款規定，為受判決人之不利益聲請再審。
二、按有罪、無罪、免訴或不受理之判決確定後，受無罪或輕於 相當之刑之判決，而於訴訟上或訴訟外自白，或發現確實之 新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者，為受 判決人之不利益，得聲請再審，刑事訴訟法第422 條第2 款 定有明文。而再審制度旨在調和法安定性與真實發現之衝突 ，求取兩者之平衡，始能獲致真實之安定性。刑事訴訟法第 422 條第2 款所稱「發見確實之新證據」，固指具有嶄新性 （新規性）及顯著性（確實性）之證據，亦即指最後事實審 法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌之證據，至 其後始發見者；且就該證據連同原確定判決中認定事實存在 之積極證據與相反之消極證據全體予以觀察，經自由證明程 序，顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更不 利之判決者而言（最高法院90年度台抗字第168 號刑事裁定 意旨參照）。惟判決以後成立之文書，其內容係根據另一證 據而作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者， 應認為有新證據之存在（最高法院72年度第11次、104 年度 第5次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、經查：
（一）受判決人因106 年4 月30日之恐嚇危害安全罪犯行，經臺 灣士林地方檢察署檢察官提起公訴（106 年度偵字第7025 號、第8884號），並經本院參酌告訴人之指訴、證人莊能 翔、柯嘉軒之具結證述、同案被告吳政杰、陳鑫源之證述 ，另參酌受判決人供述、現場照片、刑事案件採證紀錄表 、臺北市政府警察局實驗室案件編號0000000000C52 號鑑 定書等事證，於107 年8 月30日以107 年審簡字第438 號 判決對受判決人論以恐嚇危害安全罪，處有期徒刑4 月， 於107 年10月2 日確定在案，有上開起訴書、判決書、臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，堪可認定。
（二）受判決人固於本院訊問時辯稱：我向陳鑫源拿槍後下樓找 告訴人，告訴人看到槍，人就縮回去，吳政杰在我旁邊也 拿著槍，之後我跟吳政杰拿著槍往告訴人那邊一比，就聽 到槍擊發的聲音，無法證明是我還是吳政杰開槍的等語（ 見本院卷第42至43頁），然受判決人針對其所持槍之來源 及槍枝擊發情形，原於106 年5 月6 日警詢（見臺灣士林 地方檢察署106 年度偵字第7025號卷卷一第36頁）、偵查 中（見臺灣士林地方檢察署106 年度他字第1907號卷，下 稱他卷，第109 頁）供稱：我頭上的傷勢，是告訴人持槍 用槍托毆打所致，遭毆打時就有聽到擊發1 發槍聲等語， 嗣於同年7 月18日偵查中改稱：我與告訴人發生肢體衝突 ，被告訴人用鑰匙刺傷頭部，跑到6 樓頂跟陳鑫源拿槍（ 見他卷第271 頁），再於同年7 月21日警詢中稱：我上頂 樓跟陳鑫源拿槍時，看到吳政杰手上還拿著1 把槍，當時 我拿著陳鑫源槍枝要開槍時，吳政杰也拿著槍枝在我耳邊 開槍，但吳政杰開槍時並沒有擊發，只有槍枝撞擊擊槌聲 音很大聲等語（見他卷第279 頁），且於本院訊問時就手 持手槍1 支向告訴人處之門板擊發乙情坦承不諱（見本院 卷第46頁），可見受判決人前後數度翻異其詞，屢就槍枝 來源、擊發過程避重就輕，嗣又辯以前詞，實難盡信，惟 其最後自承與吳政杰同時拿槍擊發時，係自己之槍枝始有 擊發等情，與吳政杰於偵查中稱：我當時在6 樓頂樓，聽 到樓下有吵架聲音，後來見到受判決人摀著頭滿頭鮮血走 上來，向陳鑫源說「要拿槍」，隨後又下樓，之後就聽到 受判決人先喊說「阿健（即告訴人）！出來！」，之後沒 有人回應，就聽到碰一聲等情相符（見他卷第99頁），足 認手持手槍1 支向告訴人處之門板擊發者確為受判決人無 疑。
（三）基上，可知受判決人於上開時、地方自他處取得該槍枝持 有之行為係為恐嚇告訴人而為，並非先前即持有該槍枝而 另行起意執槍犯罪。若受判決人所持有之槍枝具殺傷力， 則其原所犯之恐嚇危害安全罪，與所犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項未經許可持有具殺傷力之槍枝罪間，應 屬想像競合犯之裁判上一罪關係（最高法院99年度台上字 第6695號判決意旨參照）。而經臺灣士林地方檢察署囑警 將留有彈孔之門板扣案，並請告訴人實地指認受判決人當 時持槍之位置、據以量測開槍距離、角度後，囑託中央警 察大學鑑定受判決人當時持有之槍枝是否具有殺傷力，鑑 定結果為送鑑門板遭槍擊時之射擊槍枝具有殺傷力等情， 有該校108 年3 月22日校鑑科字第1080002720號函所附鑑
定書在卷可稽（見臺灣士林地方檢察署107 年度偵續字第 110 號卷第173 至197 頁），自堪認定受判決人案發時持 有之槍枝具有殺傷力。該鑑定書固係於107 年8 月30日本 院107 年度審簡字第438 號刑事簡易判決後方成立之文書 證據，惟該鑑定書、警方所繪製之現場相關位置示意圖係 依據告訴人之證述、現場照片及扣案門板等於原確定判決 前即已存在之證據作成，揆諸前揭說明，應認為有新證據 之存在，且係原確定判決所未審酌之證據，而由形式上觀 察，堪以認定受判決人可能涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項未經許可持有具殺傷力之槍枝罪，而非僅有原 確定判決所論之刑法第305 條恐嚇危害安全罪，自足以動 搖受判決人所受輕於相當之刑之原確定判決之事實基礎， 而應改為更不利之判決，是上開發現確實之新證據，具有 「嶄新性」及「顯著性」之要件。
（四）檢察官雖於107 年1 月29日即就受判決人犯未經許可持有 具殺傷力之槍枝罪部分另為不起訴處分（見臺灣士林地方 檢察署106 年度偵字第8884號卷第323 至330 頁），然此 係因原偵查程序認上開罪名與受判決人所犯恐嚇危害安全 罪無裁判上一罪關係所致，要與本院認上開2 罪間有想像 競合犯之裁判上一罪關係不同，且經原檢察官依職權送再 議後，經臺灣高等法院檢察署發回續行偵查，本件開始再 審程序自不受原不起訴處分效力所及，附此敘明。（五）綜上所述，本件判決確定前存在有形式上顯示足以動搖原 有罪確定判決，而認受判決人應受更不利判決之證據，符 合刑事訴訟法第422 條第2 款所指之再審原因，本件聲請 再審，為有理由，爰為開始再審之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第435 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 蔡守訓
法 官 蘇琬能
法 官 張毓軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定得於收受裁判後5 日內向本院提出抗告狀。 書記官 方怡雯
中 華 民 國 108 年 9 月 2 日