臺灣士林地方法院刑事判決 108年度審易字第1287號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 吳上興
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵緝字第59
2 號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經
告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本
院裁定改依簡式審判程序審理，茲判決如下：
主 文
吳上興犯結夥三人以上竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除就起訴書犯罪事實第2 行所載「 上易字第123 號」更正為「上易字第2932號」、第10至11行 所載「楊孫國未經管領權人之同意，趁隙侵入」更正為「楊 孫國見呂秀雪已上樓，且該處1 樓大門未關，即趁隙進入」 ；另就證據部分增列：「被告於本院108 年8 月6 日準備程 序及審理時之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（ 如附件）。
二、論罪科刑：
㈠罪名：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本案被告行為後，刑法第321 條第1 項業於民國108 年5 月29日經總統修正公布，而於同月31日 生效施行，修正前刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而 有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣10萬元以下罰金（下略）」；修正後刑法第321 條 第1 項則規定：「犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形 之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下 罰金（下略）」，修正後刑法第321 條第1 項，將法定刑自 「6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金」 ，提高為「6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以 下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第321 條第1 項 並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定， 自應適用被告行為時即108 年5 月29日修正前刑法第321 條 第1 項之規定，合先敘明。
㈡次按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對全部所發 生之結果，共同負責，自無分別何部分，孰為下手人之必要 ；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯 意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同 負責（最高法院27年上字第755 號、28年上字第3110號判例 意旨參照）；共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時 有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀 為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年臺 上字第2517號判決意旨參照）。經查，本案被告與楊孫國、 謝瑞敏係共同基於竊盜之犯意聯絡，彼此分工，先由被告與 謝瑞敏出面向被害人呂秀雪佯稱檢查熱水器，藉此獲得同意 開門讓其等入內，並以上述事由令呂秀雪離開房屋1 樓後， 使楊孫國得以利用機會尾隨被告入內行竊，此觀被害人康淑 清於警詢證述「便開門讓這2 人進入檢查，大門未關」、楊 孫國於警詢及偵查中自白「吳上興先進去，然後謝瑞敏看到 後就隨後進去... 大門沒有關我就隨後進去了」、「我就跟 著進去，我進去時被害人已經在2 樓沒有看到我進來」等語 自明（見107 年度偵字第1638號卷第8 頁、第19頁、第117 頁），是被告與謝瑞敏藉故使屋主開門同意讓渠等進入，支 開呂秀雪後，由楊孫國伺機竊取財物，既是渠等共同行竊分 工的一部分，則本於共犯一體，應認本案被告與共犯楊孫國 、謝瑞敏，均係以向呂秀雪佯稱要進入屋內檢查熱水器之方 式，經同意而進入住處內，顯非共犯楊孫國個人以侵入住宅 的方式進入呂秀雪住處。又按刑法第321 條第1 項所列各款 為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊 盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪 競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引 用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨 參照）。核被告所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪。被告與楊孫國、謝瑞敏有犯意聯 絡，行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨認被告所為亦涉 刑法第321 條第1 項第1 款侵入住宅竊盜罪，此部分加重要 件之適用，尚有誤會，惟罪名同為加重竊盜，僅係加重條件 成立與否，尚毋庸引用刑事訴訟法第300 條為起訴法條之變 更，附此敘明。
㈢加重其刑：
查被告有如起訴書犯罪事實欄一及上述所載前案科刑及執行 情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑，其於有期 徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，
為累犯，復考量被告上開執行完畢之案件多有竊盜案件，其 再為本件竊盜犯行，益彰顯其不尊重他人財產權之惡性，及 對刑罰反應力薄弱而有加重刑度之必要，並參考司法院大法 官會議釋字第775 號解釋意旨，認本件有依累犯規定加重其 刑之適用，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈣量刑：
爰審酌被告前已有多起竊盜前科，歷經多次偵、審程序及刑 之執行後，猶未能記取教訓及自律，更恣意以結夥3 人之方 式遂行竊盜犯行，所生危害匪淺，惟念其犯後坦承犯行，態 度尚可，兼衡其犯罪之動機、手段、所得財物價值等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第 一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息，刑法第38之1 條第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。又按沒收係以犯罪為原因而對於 物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪 所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪 所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果 ，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質 ，故無利得者自不生剝奪財產權之問題；有關共同正犯犯罪 所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，惟 業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供 參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦 以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得 ，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調 查所得認定之（最高法院105 年度台上字第1807號、第2501 號判決意旨參照）。所謂各人「所分得」之數，係指各人「 對犯罪所得有事實上之處分權限」而言（最高法院107 年度 台上字第822 號判決意旨參照）。查被告竊得之金飾，業經 變賣取得現金，核屬刑法第38條之1 第4 項所稱變得之物， 為其犯罪所得，而其於本院準備程序時供稱：當日所偷得現 金併同金飾變賣後之價金，分得約新臺幣（下同）3 萬元等 語明確，核與共犯楊孫國於偵查中供稱：一人約分3 萬元等 語（見上開偵卷第117 頁）相符，卷內既無其他證據足資認 定本案被告及共犯楊孫國、謝瑞敏3 人實際分得財物之情形 ，是依罪證有疑利歸被告之原則，爰依被告之自白，認其實 際所分得之犯罪所得為3 萬元，依上開規定諭知宣告沒收， 並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項，修正前刑法第321 條第1 項第4 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
刑事第九庭法 官 陳孟皇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文瑜
中 華 民 國 108 年 9 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。