臺灣基隆地方法院民事判決
108年度訴字第101號
原 告 謝忠福
謝振和
周美惠
鄭孫玉惠
上四人共同
訴訟代理人 林富貴律師
被 告 朱江淑珍
朱詩琳
朱芯瑩
朱玿瑢
兼 上四人
共 同
訴訟代理人 朱恒平
上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國108年7月30日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項 定有明文。查原告於民國108年7月30日言詞辯論期日，當庭 撤回原訴之聲明第2項之請求，並經被告當庭同意，有該日 言詞辯論筆錄可稽，核原告所為訴之一部撤回，與法尚無不 合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款 定有明文。查原告於108年6月25日追加民法第962條之占有 物返還請求權為請求權基礎，其所本基礎事實同一，應予准 許。
貳、原告起訴主張略以：
一、基隆市○○區○○街00號整棟建物（下稱38號整棟建物）係 由起造人朱清旭、朱清哲、朱清朗、朱良治等4人，於民國 65年7月16日由基隆市政府以65收文字第0350號、65基使字 第0237號取得使用執照，建築物為第一層至第五層，並有防 空避難室，位於地下室，面積48.216平方公尺。二、38號整棟建物坐落於基隆市○○區○○段000地號土地（下 稱系爭基地），系爭基地所有權人為謝忠福、謝振和、周美 惠、鄭孫玉惠、宋照美及朱江淑珍等6人共有。38號整棟建 物第一層所有權人為原告周美惠、第二層所有權人為原告謝 振和、第三層所有權人為原告鄭孫玉惠、第四層所有權人為 訴外人宋照美、第五層所有權人為原告謝忠福，被告之被繼 承人朱江淑珍雖擁有系爭基地權利範圍1/ 6，但無38號整棟 建物任一層之所有權。38號整棟建物各層所有權人周美惠等 5人擁有系爭土地權利範圍為各1/6。
三、38號整棟建物之底層（下稱系爭底層建物）設有公用化糞池 、蓄水池及其他公共設施，該系爭底層建物長期遭人設置鐵 門，並以鑰匙控制出入而無權占有，每因公用蓄水池等需要 修繕或清潔，必須向被告之被繼承人朱清哲協商同意方能進 入，因公用蓄水池等攸關建物全體所有權人衛生及健康，原 告屢次協商皆未獲善意回應。
四、稅捐機關就房屋所為稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利 課稅而設，與所有權之取得無關，此與地政機關依土地法規 定所為所有權登記有絕對效力之情形有間，既不能因其為房 屋之納稅義務人而認定訟爭房屋由其取得所有權（最高法院 72年度台上字第1816號判決意旨參照），故被告雖登記為系 爭底層建物之納稅義務人，但仍無占有系爭底層建物之權源 。
五、系爭底層建物係供防空避難室使用，與原告等人所有五層房 屋無法分離，依建築法第102條之1規定，地下防空避難室應 為全體區分所有權人所共有或合意由部分區分建物所有權人 所共有，且依最高法院88年度台上字第627號民事裁判意旨 ，防空避難室並無獨立所有權，且應為全體區分所有權人所 共有或合意由部分區分建物所有權人所共有；再依內政部於 100年5月27日以內授中辦地字第1000724638 1號函，防空避 難室不得由某一專有部分單獨所有，則被告將地下室以鐵門
設置鑰匙占為己用，拒絕原告進入修繕公用設施，應屬無權 占有。
六、原告等向朱清哲購買38號第1、2、3、5等樓層之建物，朱清 哲除交付建物外，同時將系爭底層建物交付予原告，此可自 系爭建物整棟之蓄水池、電器設備及化糞池包含在系爭建物 內得證。系爭建物於65年完工時，化糞池、蓄水池等公用之 管線，已建置其中，且原告等人非使用該系爭底層建物，無 法使用38號第1至5樓建物。
七、原告等所有各層建物內建專屬樓梯通往防空避難室，依消防 法的規定該門不得上鎖，然朱清哲係於74年11月1日自行設 置鐵捲門，並向臺電公司申請電錶，作為鐵捲門上下動力的 來源，更將通往地下室之鐵門上鎖，此時原告等人方喪失系 爭底層建物之占有。
八、系爭底層建物為原告共有之依據
（一）依內部80年10月3日署建字第4032號、內政部80年9月18日 台內營字第8071337號函意旨，防空避難設備，應為全體 區分所有權人所共有，或約定為部分區分所有權人所共有 。
（二）又防空避難室係民法第799條第2項後段所規定之共有部分 ，是指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於 專有部分之附屬物，蓋系爭建物第一層至第五層及地下防 空避難室，僅有一個建造執照，亦即（64）基府工建字第 0296號。所有公用電氣覽線及自來水管線，皆設於地下室 ，且蓄水池、化糞池等公共設施亦設於地下室，該集合住 宅雖有各自專有部分，若無地下防空避難室之共有部分， 則該集合住宅根本無法使用。
（三）再者依最高法院88年度台上字第1553號民事判決意旨，本 件1至5層公用樓梯設有逃生通道通往地下防空避難室，亦 即各區分所有權人皆可循逃生通道進入地下防空避難室， 故防空避難室在構造上及使用上並無獨立性。
（四）原告等區分建築物於辦理第一次所有權登記時，未辦理地 下室為公共設施之登記，但如前述，系爭建物僅有一個建 造執照，亦即防空避難室並無單獨之建造執照，且各區分 所有權人皆可循逃生通道進入防空避難室，更足證明防空 避難室在構造上及使用上並無獨立性，再依上開建物之公 共設施諸如：蓄水池、化糞池皆設於地下室，亦即系爭建 物完成時，各區分所有權人雖擁有自己專有部分外，更有 使用地下防空避難室之附屬建物，依前開裁判之要旨，雖 原告漏未辦理地下室為公共設施之登記，自無礙其附於區 分建築物所有人共有之性質。
九、基於前揭事實，按民法第767條第1項前、中段、第821條、 第962條規定，原告為該建物之所有權人，原告自得請求被 告將無權占用之系爭建物底層，恢復原狀，並返還予全體共 有人。
十、基於前述，聲明：被告應將門牌號碼基隆市○○區○○里○ ○街00號底層，面積48.216平方公尺，範圍內之物品全部清 除予以恢復原狀，並返還原告及其他全體共有人。參、被告答辯略以：
一、系爭底層建物雖無建物謄本，但有獨立之稅籍資料，足見系 爭底層建物係有獨立所有權，因此系爭基地由38號整棟建物 第1至5層及加上系爭底層建物共6戶，登記為6人共有，應有 部分各為6分之1。
二、系爭底層建物乃被告等繼承朱清哲取得，原所有權人係朱清 哲興建取得。系爭底層建物，均由被繼承人朱清哲及被告所 持續占有，原告未曾占有，朱清哲未曾交付占有予原告。原 告謝忠福曾向被告朱恒平表示，未曾沒有到過地下室。三、系爭底層建物內僅有38號整棟建物共用化糞池存在，38號整 棟建物之蓄水池及電器設備係設置於樓梯間，並非系爭底層 建物內。
四、基於前述，聲明：原告之訴駁回。
肆、本院得心證之理由：
一、按民法第767條第1項規定，所有人對於無權占有或侵奪其所 有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去 之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。依據上該條文 規定，物上請求權，以物權所有人始得行使之。二、原告主張其為系爭底層建物所有權人，為被告所否認，因此 原告首應證明其為系爭底層建物之所有權人。經查：（一）原告未登記取得系爭底層建物之所有權： 按民法第758條第1項規定「不動產物權，依法律行為而取 得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」，原 告主張係向朱清哲因買賣之法律行為而取得系爭底層建物 之所有權，則依法須經登記，方生取得系爭底層建物所有 權之效力，然原告自承並未登記為系爭底層建物之所有權 人，是以其主張已取得系爭底層建物所有權，於法不合， 顯屬無據。
（二）朱清哲並未將系爭底層建物出售及處分予原告： 又按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使 不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生 效力之列（最高法院41年台上字第1039號民事判例要旨） 。經查，被告抗辯系爭底層建物為被繼承人朱清哲興建而
原始取得，核與原告陳述相符，並有記載朱清哲為起造人 之38號整棟建物使用執照存根1份在卷可參，堪信為真。 原告主張朱清哲將系爭底層建物一併出售及處分予原告等 人，為被告所否認，原告亦未提出任何證據為佐，要難採 信為真。並參酌朱清哲除未將系爭底層建物登記為原告共 有外，且系爭底層建物自65年8月單獨課稅，納稅義務人 登記為朱清哲，被告等人因繼承朱清哲而成為納稅義務人 ，足信朱清哲確實未將系爭底層建物一併出售及處分予原 告等人。因此原告主張朱清哲將系爭底層建物一併出售及 處分予原告，並非真實。
（三）原告所引內政部函示不適用系爭底層建物： 1、原告所引內政部80年9月18日台內營字第8071337號函示第 一項略以「依據建築法第102條之1規定，建築物依規定應 附建防空避難設備或停車空間，按其性質應依土地登記規 則第72條辦理所有權登記，但為考量社會實際發展需要， 依左列規定辦理：（一）區分所有建築物內作為共有部分 之法定防空避難設備或法定停車空間均不得與主建築物分 離，應為該區分所有建築物全體所有權人所共有或合意由 部分該區分所有建築物區分所有權人所共有。...（三）. .其移轉承受人並應為該區分所有建築物之區分所有權人 。」等語，然該函示所適用之範圍亦載明於函示說明欄第 二項「基於法律不溯既往原則，並避免購屋糾紛影響人民 權益，對新申請建造執照之案件，應依前開結論辦理。」 是以該項函示僅適用於，80年9月18日函示後所申請建照 之案件。38號整棟建物早在65年間已取得使用執照，依據 法律不溯既往原則，系爭底層建物應無從適用上開函示辦 理。更何況上開函示係在指導地政事務所辦理所有權登記 時，應依據上開函示第一項說明辦理，物權所有權之取得 仍應依據民法物權編之規定，該函示並無取代民法物權編 之效果，原告主張依據該函示得取得系爭底層建物所有權 實屬無據。
2、另參照建物所有權第一次登記法令補充規定第10點規定： 「區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空 間應為共有部分，其屬內政部中華民國八十年九月十八日 台內營字第八○七一三三七號函釋前請領建造執照建築完 成，經起造人或承受該所有權之人全體依法約定為專有部 分，並領有戶政機關核發之所在地址證明者，得依土地登 記規則第七十九條規定辦理建物所有權第一次登記。」， 堪認在80年9月18日以前取得建築執照完成者，地下層依 法附建之防空避難設備，並非必為共有部分，可約定為專
有部分，甚至可以辦理單獨所有權登記。系爭38號整棟建 物係在65年間取得使用執照，系爭底層建物並已有門牌地 址為「基隆市○○區○○街00號底層」，除無原告所稱防 空避難設備應為共有部分之適用外，甚至可為建物所有權 第一次登記。更加證明原告所引內政部函示不適用系爭底 層建物。
（四）系爭底層建物非屬民法第799條規定之共同部分 1、按民法第七百九十九條所謂共同部分，係大門、屋頂、地 基、走廊、階梯、隔壁等，性質上不許分割而獨立為區分 所有客體之部分而言。（最高法院71年度台上字第1193號 民事裁判）。又按公寓之地下室得為獨立建物而為單獨所 有權之標的，目前情形，有將地下室單獨出賣者，亦有除 公共設施外，以之作為停車場出賣者，其性質與建物之構 成部分或從物均有不同，除原始建築人有特約將地下室之 應有部分隨同房屋一併出賣外，該公寓建物之各樓所有人 並不當然按其房屋之面積取得地下室之應有部分（最高法 院79年度台上字第2810號民事裁判要旨參照）。原告所引 用最高法院88年度台上字第1553號裁判要旨亦相同揭示應 以「地下室構造上及使用上有無獨立性」方得認定屬於共 同部分，而非僅使用執照記載避難空間即可認定為共同部 分。
2、而查，系爭底層建物依據原告提出之外觀照片以觀，明顯 在構造上及使用上為一獨立空間，事實上被告目前依據原 告陳述亦設置鐵門區隔為單獨使用之空間，是以系爭底層 建物並非民法第799條規定之共同部分。系爭底層建物既 非屬共同部分，原告即不得主張其取得共有。另朱清哲亦 無一併出售及處分予原告，前已認定，原告依法並未取得 系爭底層建物之所有權。
3、末查系爭基地登記簿謄本，共有人共為6人，應有部分各 為6分之1，38號整棟建物地上層僅有5層，加計系爭底層 建物，方有6層，可認系爭底層建物屬獨立所有權之建物 ，因此方有搭配基地使用權之必要，故將系爭基地6分之 1登記系爭底層建物之所有權人。目前係由被告朱江淑真 於96年6月16日因繼承朱清哲而登記而為基地所有人之一 ，益足認定系爭底層建物並非共同部分，而係獨立之建物 。
4、系爭底層建物內設置38號整棟建物所共用之化糞池設備， 固為被告所不否認，然仍不影響系爭建物空間獨立性之認 定。至於系爭空間內存在共用設備，應如何管理維護，乃 為兩造另行處理之問題，非可遽此推論系爭底層建物整體
均為共用部分。
(五）依據前述，原告無法證明其為系爭底層建物之所有權人， 則其行使民法第767條、第821條之物上請求權，於法不合 ，要難准許，應予駁回。
三、原告不得行使占有物返還請求權
（一）按民法第962條「占有人，其占有被侵奪者，得請求返還 其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被 妨害之虞者，得請求防止其妨害。」。又按以占有被侵奪 為原因請求返還占有物，惟占有人始得為之。所謂占有人 ，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第九百 六十二條、第九百四十條之規定自明（最高法院42年台上 字第922號民事判例要旨）。
（二）原告主張其曾經占有系爭底層建物為被告所否認，亦未經 原告提出任何證據證明，且縱然系爭底層建物內存在共用 設備，尚不得據以推論原告已經占有系爭底層建物之空間 ，故其主張其為系爭底層建物之占有人，顯屬無據。（三）且系爭底層建物所有權應屬被告之被繼承人朱清哲原始起 造取得，被告等繼承朱清哲為所有權人，其等有權占有使 用系爭底層建物，並無侵奪原告占有之事，原告對被告主 張民法962條之占有物返還請求權，顯無理由，亦應駁回 。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料 ，經本院逐一審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論 列，附此敘明。
五、本件訴訟費用由敗訴之原告負擔。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
民事庭 法 官 王翠芬
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
書記官 陸清敏