臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度訴字第345號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 翁冬富
指定辯護人 林士祺律師（法扶律師）
被 告 曾棣宏
指定辯護人 陳德聰律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108
年度偵字第1631號、108年度偵字第1788號、108年度偵字第1876
號），本院判決如下：
主 文
一、翁冬富犯如附表一編號①至⑦、附表二編號①「罪名、應處 刑罰及沒收」欄所示之罪，均累犯，其處刑、沒收，各如附 表一編號①至⑦、附表二編號①「罪名、應處刑罰及沒收」 欄之所示；又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。上開 所處如附表一編號①至⑦、附表二編號①所示之刑，應執行 有期徒刑壹拾年陸月。
二、曾棣宏犯如附表二編號①所示「罪名、應處刑罰及沒收」欄 所示之罪，處如附表二編號①「罪名、應處刑罰及沒收」欄 所示之刑。
事 實
一、翁冬富明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款、第2款公告之第一、二級毒品，不得非法持 有、販賣，為求以販毒之利潤供其吸毒花費，竟意圖營利， 基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯 意，以其所持行動電話門號「0000- 000000」號作為其販賣 毒品之聯繫工具，於附表一編號①至③、⑥所示時、地出售 如各該編號項下所示之第二級毒品甲基安非他命予葉建雄、 紀建甫（交易方式詳如附表一編號①至③、⑥「交易時、地 及方式欄」所示），並向其等收取如附表一編號①至③、⑥ 「價格欄」所示價金額而獲有利益；另仍以其所持行動電話 門號「0000-000000 」號作為其販賣毒品之聯繫工具，於附 表一編號④⑤所示時、地，分別同時出售第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命予葉建雄（交易方式詳如附表一 編號④⑤「交易時、地及方式欄」所示），並向葉建雄收取 如附表一編號④⑤「價格欄」所示價金額而獲有利益；再以
所持行動電話門號「0000-000000 」號作為其販賣毒品之聯 繫工具，於附表一編號⑦所示時、地，出售第一級毒品海洛 因予陳信安（交易方式詳如附表一編號⑦「交易時、地及方 式欄」所示），並向陳信安收取如附表一編號⑦「價格欄」 所示價金額而獲有利益。
二、翁冬富、曾棣宏均明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第 一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第 一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以翁冬富所持行動電話 門號「0000-000000 」號作為其販賣毒品之聯繫工具，於陳 信安於107 年9月22日凌晨2時17分許撥打上開電話聯絡購買 海洛因後，翁冬富乃告知曾棣宏，其與陳信安約定交易海洛 因之時地及重量，再由曾棣宏前往翁冬富位在基隆市中正區 正榮街之賭場拿取翁冬富所有之海洛因後，於同日上午5、6 時許，於在基隆市安樂區安樂市場騎樓下，以新臺幣（下同 ）1萬元之代價，販賣海洛因半錢予陳信安，並由陳信安將1 萬元交給曾棣宏以完成交易（詳如附表二編號①所示）而獲 有利益，之後再由曾棣宏將販毒所得1萬元交付予翁冬富。三、翁冬富明知甲基安非他命除係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所列管之第二級毒品外，亦為藥事法所管制查禁之 禁藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命 以供施用之犯意，於107年10月2日某時，在翁冬富所營位於 基隆市中正區正榮街之賭場內，以附表三編號①所示方式， 無償轉讓些微甲基安非他命供江百鎮施用1次。四、查獲經過：
緣基隆市政府警察局獲合理情資疑翁冬富涉嫌毒品交易，遂 依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證聲請本院核發通 訊監察書107 年度聲監字第749號、107年度聲監續字第2452 號通訊監察書，俾就翁冬富所持「0000-000000 」號行動電 話門號進行側錄監聽，並持本院所核發108 年度聲搜字第85 號搜索票至翁冬富位於基隆市中正區中正路住處執行搜索， 扣得「0000-000000」號行動電話1具，始查獲上情。五、案經基隆市政府警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1、2項亦定有明文。被告翁冬富、曾棣宏及其等辯護人對卷 內被告以外之人之供述證據均不爭執（本院卷第112 頁）， 本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經 公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結 前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首 開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意 ，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並 無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵， 且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
二、次按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻 譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得 之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟 法第165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經 合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音 之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟， 為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄 音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪 機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭 執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並 為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號 、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判 決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製 作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據 」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴 訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容 之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定， 踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自 得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查，本案卷附 相關通訊監察譯文，均係警員依本院核發107 年度聲監字第 749號、107年度聲監續字第2452號通訊監察書實施通訊監察 ，有通訊監察書及電話附表在卷可憑（108 年度偵字第1631 號卷㈠第153頁至第155頁、第163頁至第166頁），且其監聽 期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符，而被 告及其辯護人就其通訊監察譯文之內容亦不爭執，故該譯文 自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，且均經本院踐行
證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨， 按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎 ，而得為本案之證據。
三、除供述證據以外，其餘業經本院援為後開事實認定之「非供 述證據」，核無公務員取得過程違背法定程式之具體事證， 且均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條之 規定，踐行證據調查之法定程序，自均具有證據能力。貳、實體事項：
一、前揭事實，業據被告翁冬富、曾棣宏於偵查、本院準備程序 及審理時均坦承不諱，核與證人葉建雄、紀建甫、陳信安於 警詢、偵查中所證與被告翁冬富交易海洛因、甲基安非他命 、與被告曾棣宏交易海洛因之主要情節大致無違（相關卷頁 詳參附表一編號①至⑦、附表二編號①之「本案證據欄」） ；而被告翁冬富無償提供些許甲基安非他命供江百鎮施用乙 節，亦據證人江百鎮於警詢、偵查中證述綦詳（相關卷頁詳 參附表三編號①之「本案證據欄」），此外，並有107 年度 聲監字第749號、107年度聲監續字第2452號通訊監察書、相 關通訊監察譯文、本院108 年度聲搜字第85號搜索票、基隆 市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、LINE手機截圖畫 面（相關卷頁詳參附表一、二、三各編號「本案證據欄」） 及扣案門號「0000-000000」號行動電話1具可佐，足以佐證 被告翁冬富確有販賣甲基安非他命、海洛因給葉建雄、販賣 海洛因給陳信安、販賣甲基安非他命給紀建甫，並轉讓甲基 安非他命給江百鎮，被告曾棣宏確有與被告翁冬富共同販賣 海洛因給陳信安之事實，堪認被告2 人所為之任意性自白與 事實相符，堪予採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始 終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上 字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品之行為，本無一 定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查 緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」
、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式 ，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。即就本案情節而論，被告翁冬富、曾棣宏與洽 購毒品之本案下游買家彼此間，核非至親且無特殊情誼，是 以常情研判，倘非有利可圖，諒被告2 人應無甘冒觸犯重罪 之風險，同以販入毒品（海洛因、甲基安非他命）之純度、 價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予本案下游買家之客觀 可能，且被告翁冬富之辯護人亦為被告翁冬富辯護稱：翁冬 富係因出獄後工作不穩定，才會又吸食毒品，因無錢購買毒 品，才會鋌而走險，而為本案販賣第一、二級毒品犯行（參 本院卷第185 頁刑事辯護意旨狀），從而，益徵被告主觀上 ，有藉此以營利獲取利益之意圖甚為明確。
三、綜上所述，本案事證已明，被告翁冬富所為販賣第一、二級 、轉讓第二級毒品之犯行、被告曾棣宏所為販賣第一級毒品 之犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列 管之第二級毒品，並為藥事法第22條第1項第1款公告列管之 禁藥，不得轉讓，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓 予他人，同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二 級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合 之情形；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪 之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬 元以下罰金」，藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑為 「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000 萬元以下罰金」， 則轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條 第6項及第9條第1項、第2項所定轉讓毒品達一定數量、成年 人對未成年人犯轉讓毒品罪或明知為懷胎婦女而對之犯轉讓 毒品罪等應予加重其刑之情形者，依重法優於輕法之法理， 即應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。經查，本案 尚無證據證明被告翁冬富轉讓第二級毒品之數量已逾「轉讓 毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1項第2款所定淨重10公 克以上之標準，且受讓人江百鎮於被告行為時已成年。故本 案被告所為轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，即應論以 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
二、核被告翁冬富就附表一編號①至③、⑥所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號 ④⑤所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項之 販賣第一級、第二級毒品罪；就附表一編號⑦、附表二編號 ①所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒
品罪；就附表三編號①所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪。被告曾棣宏所為（即附表二編號①），係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告翁冬富 、曾棣宏因販賣海洛因、甲基安非他命而持有第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其各次 之販賣第一次、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 。另法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適 用。是被告翁冬富就附表三編號①所為轉讓禁藥之行為，其 持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段 行為，本件既依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並 未處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事 法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基 安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規 定論處。是本件轉讓第二級毒品部分，自無轉讓行為吸收持 有行為之問題。被告翁冬富分別以一行為而於附表一編號④ ⑤所示時、地，各同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命予葉建雄，為想像競合犯，應各從一重之販賣 第一級毒品罪論處。
三、被告翁冬富與曾棣宏就附表二編號①所示販賣第一級毒品犯 行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、被告翁冬富所犯上開4次販賣第二級毒品、4次販賣第一級毒 品，1 次轉讓禁藥犯行，犯意各別、時間及地點不同、行為 互殊，應予分論併罰。
五、刑之加重、減輕：
(一)被告翁冬富前因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第72 7號判決判處有期徒刑8 月、4月，應執行有期徒刑11月確定 ；施用毒品案件，經本院以98年度基簡字第701 號判決判 處有期徒刑4 月確定；施用毒品案件，經本院以98年度基 簡字第1235號判決判處有期徒刑4 月確定，前開案件後經本 院以99年度聲字第454 號裁定應執行有期徒刑1年5月。復因 施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1108號判決判處有 期徒刑3 月、7月，應執行有期徒刑9月確定；施用毒品案 件，經本院以98年度訴字第1191號判決判處有期徒刑3月、7 月，應執行有期徒刑8 月確定；施用毒品案件，經本院以 98年度訴字第891號判決判處有期徒刑8 月、4月，應執行有 期徒刑11月確定；施用毒品案件，經本院以99年度訴字第 81號判決判處有期徒刑4 月、7月，應執行有期徒刑9月確定 ，案件嗣經本院以99年度聲字第457 號裁定應執行 有期徒刑2年10月確定，併與前開99年度聲字第454號裁定所 定之刑接續執行，於102年4月10日假釋出監，所餘刑期並付
保護管束，102 年12月26日期滿未經撤銷假釋，其未執行之 刑以已執行論而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之各罪，已符刑法第47條第1 項之累犯 要件。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨 ，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。 於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形 ，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係 指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕 規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（ 最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。準此，經 審酌被告於前案施用毒品之案件執行完畢出監後，猶未戒除 毒癮，為購毒所需，進而為本案販賣、轉讓毒品犯行，堪認 被告有刑罰反應力顯然薄弱之情，復被告並無司法院釋字第 775 號解釋所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第 59條在內減輕規定，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低 本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照 ），是除最重本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，即 應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明 文。經查，被告翁冬富就其所為附表一編號①至⑦、附表二 編號①之販賣第一、二級毒品之犯行，於偵查及本院審理時 均自白不諱；被告曾棣宏就所為附表二編號①之販賣第一級 毒品犯行，亦於偵查及本院審理時自白，已如前述，爰均依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑。至被 告翁冬富所犯附表三編號①之轉讓禁藥罪部分，其固然於偵 查及本院審理時均坦承犯行，然對於不同刑罰法律間具有法 規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用， 應本於整體性原則，不得任意割裂，而轉讓甲基安非他命之 行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例 第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥 事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告翁冬富縱於偵查及 審判中均自白其轉讓禁藥犯行，基於法律整體適用不得割裂 原則，即無從依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕 其刑，附此敘明（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議 參照）。
(三)再按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品 危害防制條例第17條第1 項雖定有明文，然毒品危害防制條 例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指 被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之 發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當 之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源 之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上第14 75號判決、98年度台上字第6331號判決、99年度臺上字第77 29號判決意旨參照）。查被告翁冬富雖於警詢中供出其毒品 上游為綽號「杜賓」之男子，並指認杜賓即賴○凱等語（10 8 年度偵字第1631號卷㈠第15頁至第23頁），惟經本院函詢 基隆市警察局是否因被告翁冬富供述始查獲賴○凱，經函覆 略以：「本局刑事警察大隊（偵二隊）偵辦翁冬富涉嫌毒品 案，期間聲請通訊監察翁嫌持用門號，監察期間發現翁冬富 疑似向賴○凱購買毒品，另對賴○凱聲請實施通訊監察，俟 翁冬富查緝到案始確認毒品安非他命來源為賴○凱」等語， 有該局108年7月23日基警刑大偵二字第1080041896號函可稽 （本院卷第163 頁）；再佐以基隆市警察局108年7月12日基 警刑大偵二字第1080005995號函內所附賴○凱之108年4月11 日筆錄，觀其筆錄內之譯文內容，已足懷疑被告翁冬富與賴 ○凱有交易毒品情事（本院卷第131頁至第148頁），是以， 員警雖係因被告翁冬富之供述始確認賴○凱販賣毒品之過程 及細節，惟被告翁冬富毒品來源為賴○凱，早經警方知悉掌 握，非因被告供述「始」得知查獲，故就被告翁冬富所為附 表一編號①至⑦、附表二編號①之販賣第一、二級毒品犯行 ，並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，辯護人 主張被告翁冬富已供出上游應予減刑云云，並無理由。(四)刑法第59條酌減其刑之考量：
１、被告翁冬富所為販賣第一級毒品海洛因（附表一編號④⑤⑦ 、附表二編號①）、被告曾棣宏所為販賣第一級毒品海洛因 （附表二編號①）部分：
(1)按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左 列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別 ，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除
第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕， 始可予以酌減，有最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可 參。第以販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」 ，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形 ，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現 刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪 刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律 感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應 注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59 條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當 （最高法院96年度台上字第1043號及86年度台上字第5313號 判決意旨參照）。復參酌釋字第263 號解釋，若有情輕法重 之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免 過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59 條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所 許。
(2)查被告翁冬富販賣第一級毒品之次數雖為4 次（附表一編號 ④⑤⑦及附表二編號①），然對象僅有2 人（葉建雄、陳信 安），被告曾棣宏販賣第一級毒品之次數則僅有1 次（附表 二編號①），對象僅有1 人，而衡以被告翁冬富販賣海洛因 之價格為數千元至1 萬元，次數及對象不多、所得非鉅，究 屬毒品交易之下游供應者；被告曾棣宏則係受被告翁冬富指 示而前往交易與購毒者陳信安交易海洛因，犯罪情節較為輕 微，渠2 人販賣第一級毒品部分，難認屬經常性、長期性， 亦非大盤、中盤毒梟，就其等販賣第一級毒品之惡性及犯罪 情節而論，實與長期、多次販賣毒品之販毒者迥異，顯見其 此部分（販賣第一級毒品）犯罪之情節尚非不可憫恕。而其 所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」之重 典，縱因渠等所犯符合毒品危害防制條例第17條第2 項自白 減輕之規定，而予以減輕其刑後，法定最輕本刑仍為15年以 上有期徒刑之罪（依刑法第65條第2 項規定，無期徒刑減輕 者，為20年以下15年以上有期徒刑），以被告2 人之販賣之
次數、販賣數量不大及其主觀惡性、犯罪環境原因等客觀情 節，其惡性不大且危害社會程度亦非重大，亦非以宣告最低 刑度不足懲儆，認縱依法予以減輕其刑後，仍嫌過苛，顯屬 情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，且基於罪刑相當及 刑罰公平比例原則，亦嫌過重，是就被告翁冬富所為附表一 編號④⑤⑦及附表二編號①之販賣第一級毒品犯行；被告曾 棣宏就附表二編號①之販賣第一級毒品犯行，再援引刑法第 59條之規定，予以酌量減輕其刑。就被告翁冬富所為販賣第 一級毒品部分之犯行，就併科罰金之罰金刑部分，依法先予 加重（累犯），並與不得加重之徒刑（死刑、無期徒刑）部 分，均依刑法第70條規定，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑後，再遞減其刑；就被告曾棣宏所為販賣第 一級毒品之犯行，則予以遞減其刑。
２、被告翁冬富所為販賣第二級毒品甲基安非他命（附表一編號 ①至③、⑥）及轉讓禁藥（附表三編號①）部分 (1)本件被告翁冬富販賣第二級毒品甲基安非他命之次數為4 次 ，對象有葉建雄、紀建甫2 人，其中販賣予葉建雄之甲基安 非他命數量，其中3次為1兩，販賣價格高達2萬1,000元，金 額非少，參以被告翁冬富前因施用毒品案件，入監執行多年 （詳參上開參、五、(一)所載），出獄後為籌措其購毒費用 ，而犯販賣甲基安非他命案件，且販賣數量非微，依被告翁 冬富犯罪情節、智識、家庭環境及販賣對象、交易過程、生 活情況等，並無「情輕法重」，而於客觀上足以引起一般同 情顯可憫恕之情狀，尤以被告翁冬富販賣甲基安非他命犯行 ，均經本院認有偵審自白減刑規定之適用，是依被告前科素 行、本件販賣次數、金額、數量、犯罪情節，並無如何之情 境足以認被告翁冬富販賣第二級毒品有為生活所逼、迫於無 奈，足以令社會一般大眾同情憫恕其販賣第二級毒品之處； 兼以被告翁冬富前開所為犯行，得適用1 次減刑規定予以減 輕後，亦無法定本刑「過重」之情況。是本院認被告販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，並無足引人「同情」而有一 般人均認可予「憫恕」之情狀，且亦無「法重情輕」情形， 此部分犯行，均無從援引刑法第59條規定減輕刑責，以昭審 慎，並免助長毒品氾濫。從而辯護人主張此部分犯行，具有 刑法第59條酌減其刑規定之適用，容無理由。 (2)被告翁冬富所犯轉讓禁藥甲基安非他命部分，轉讓數量雖微 ，然而本罪法定最重本刑為「7 年以下有期徒刑」，最輕本 刑則僅為2 月有期徒刑，法定刑並無過重之情形，且依其犯 罪當時之環境情狀，並無在客觀上足以引起一般人同情而有 顯可憫恕之情狀，或犯罪情狀有何「情輕法重」之處。故就
被告翁冬富所犯附表三編號①轉讓禁藥犯行，認亦無刑法第 59條酌減其刑之餘地。
六、本院審酌被告翁冬富、曾棣宏均明知毒品係戕害他人身體健 康之物，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，被告翁冬富猶販 賣海洛因、甲基安非他命及轉讓甲基安非他命予他人，被告 曾棣宏則販賣海洛因予他人，助長施用毒品之不良風氣，所 為實屬不該；兼考量被告翁冬富、曾棣宏販賣及轉讓甲基安 非他命之次數、數量及獲利情形，認渠2 人之惡性顯然遠不 如長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，兼衡酌被 告2 人坦承犯行之犯後態度、被告翁冬富自述國中畢業、小 康之家庭經濟狀況、從事土木工程、與家人同住（108 年度 偵字第1631號卷㈠第9頁；本院卷第183頁）、被告曾棣宏自 述國中畢業、勉持之家庭經濟狀況、從事刷油漆工作、獨居 （108 年度偵字第1631號卷㈠第473頁；本院卷第183頁）及 被告翁冬富犯後自願繳回販毒所得，足見其仍有悔意等一切 情狀，各量處主文所示之刑，並就被告翁冬富所犯附表一編 號①至⑦、附表二編號①所示之刑，定其應執行刑，以資儆 懲。
七、沒收：
(一)供犯罪所用之物
⒈供販賣海洛因、甲基安非他命所用之物（附表一編號①至⑦ 、附表二編號①）：
扣案「0000-000000」號行動電話1具（含其內插用「「0000 -000000」號SIM卡），為被告翁冬富所持用以與購毒者葉建 雄、紀建甫、陳信安為附表一編號①至④、⑥⑦及附表二編 號①聯繫毒品交易使用；被告翁冬富為附表一編號⑤販賣第 一級毒品犯行，雖使用LINE網路電話與購毒者葉建雄聯繫， 惟該通訊軟體亦存於扣案手機上，此據被告敘明在卷，且有 相關通訊監察譯文及LINE對話截圖可佐（詳參附表一編號① 至⑦、附表二編號①「本案證據」欄），爰依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，分別附表一編號①至⑦、附表二 編號①各該販賣毒品罪項下宣告沒收。
(二)犯罪所得（附表一編號①至⑦、附表二編號①） ⒈按「犯罪所得之財物」，如能認定確係犯罪所得，均應宣告 沒收，不以當場搜獲扣押者為限，且犯罪所得之對價，不問 其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查 禁煙毒之決心，以符立法本旨，此為我國實務一貫見解（最 高法院91年度臺上字第2419號、100年度臺上字第842號判決 意旨參照）。販賣毒品所得，非屬毒品危害防制條例第19條 所規定沒收之範疇，應依刑法相關規定沒收；「犯罪所得，
屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」 ，刑法第38條之1第1項定有明文。而犯罪所得沒收之原理基 礎，乃基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，犯 罪所得不問成本、利潤，均應沒收（詳見該條立法理由）。 是犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利 ，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享 犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，因之現 行刑法採取「總額原則」，無論成本若干或利潤多少，均應 全部諭知沒收，與我國實務向來見解相合。是販賣毒品所得 之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之 財物，即無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。 ⒉本件如附表一編號①至⑦、附表二編號①之販賣毒品所得， 合計11萬5,500 元，被告翁冬富均已收取，此據被告翁冬富 自承在卷，且各該販毒所得現金查無「其變得之物或財產上 利益及其孳息」，仍屬於被告翁冬富所有；又被告翁冬富於 偵查中，自願繳回販毒所得12萬5,000 元並經檢察官查扣， 此有臺灣基隆地方檢察署扣押物品清單（108年度證字第665 號）及臺灣基隆地方檢察署贓證物款收據各1份可稽（108年 度偵字第1631號卷㈡第99頁至第100 頁），是就其犯罪所得 11萬5,500元之範圍予以宣告沒收，亦核無刑法第38條之2第 2項所定「過苛調節」條款情形，自均應依刑法第38條之1第 1 項前段規定，分別於各該販賣毒品罪項下，宣告沒收；至 被告曾棣宏販賣如附表二編號①所示海洛因予陳信安之犯罪 所得，已交付給被告翁冬富，此據被告翁冬富、曾棣宏供承 在卷，是此部分犯罪實際所得之人為被告翁冬富，從而，此 部分所得應於被告翁冬富所犯該罪項下予以宣告沒收，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，由檢察官林伯宇到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 謝昀芳
法 官 周霙蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
書記官 佘筑祐
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。