臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度訴字第162號
原 告 張維先
訴訟代理人 張月仙
湯光民律師
複 代理人 劉昆銘律師
被 告 葉慧慈
張明三
共 同
訴訟代理人 李政昌律師
上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國108年7月22日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告張明三應將附圖即嘉義市地政事務所民國108年5月17日發給之土地複丈成果圖所示標示A、面積318平方公尺鋼鐵造及庭院等未保存登記地上物拆除後，將前開土地交還原告與其餘共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張明三負擔。
本判決於原告以新臺幣1,272,000元為被告張明三供擔保後，得為假執行。但被告張明三如以新臺幣3,816,000元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、坐落嘉義市○○段00地號土地（下稱系爭土地）為原告與訴 外人張添錢等所分別共有，詎被告所有或有事實上處分權之 如附圖即嘉義市地政事務所民國108年5月17日發給之土地複 丈成果圖所示標示A、面積318平方公尺鋼鐵造及庭院等未保 存登記地上物占用系爭土地，被告既無合法權源占用系爭土 地，爰依民法第767條第1項、第821條等規定，請求被告拆 除系爭地上物，並將前開土地交還原告與其餘共有人全體。二、對被告抗辯之陳述：
（一）系爭建物仍為被告居住使用中，可推定被告為事實上處分 權人，聲請依民事訴訟法第367條之1規定傳被告為證人證 明前開事實。
（二）依現場照片觀之（見本院卷第177頁），系爭地上物顯非 日據時代留下來之建物；另自航照圖觀之（見本院卷第17 1至176頁），系爭地上物於102年10月26日前並不存在， 直至104年11月3日、107年5月2日始見系爭地上物，被告 所抗辯日據時代即有系爭使用現況，顯乏依據。
三、並聲明：（一）被告應將系爭土地上如附圖所示標示A、面 積318平方公尺鋼鐵造及庭院地上物拆除後，將前開土地交 還共有人全體。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）請准供 擔保宣告假執行。
貳、被告則以：
一、系爭地上物之所有權人與事實上處分權人均非被告。被告亦 非系爭建物即寺廟之住持或管理人。
二、且系爭土地為張氏子孫所共有，自日據時代起即有住屋、廟 宇、宗祠、豬圈、雞鴨舍、果園，此亦為原告所明知，故原 告亦應繼受其前手之權利等語，資為抗辯。
三、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔 。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。參、得心證之理由
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項著有規定。各共有人 對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回 復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第82 1條亦有明文。倘共有人中之1人起訴時，在聲明中請求應將 共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無 須表明全體共有人之姓名（最高法院84年台上第339號判例 要旨同此見解）。而物之拆除，為事實上之處分行為，僅所 有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院10 2年度台上第2053號裁判要旨同此見解）。次按以無權占有 為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實 無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土 地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有 係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120 號判決要旨同此見解）。查：
（一）坐落嘉義市○○段00地號土地即系爭土地為原告與張添錢 等所分別共有，有土地登記第一類謄本在卷可證（見本院 卷第41至81頁），自堪信為真實。而附圖所示標示A、面 積318平方公尺之鋼鐵造及庭院等未保存登記地上物占用 系爭土地，亦有嘉義市地政事務所108年5月17日發給之土 地複丈成果圖在卷可憑。則依前開說明，系爭地上物之所 有權人或處分權人若無正當權源而占用系爭土地，自應依 民法第767條第1項、第821條之規定，將系爭地上物拆除 或清除後，並將前開土地返還原告與其他共有人，應可認 定。
（二）被告雖抗辯系爭地上物之所有權人與事實上處分權人均非
被告，被告亦非系爭建物即寺廟之住持或管理人云云。然 ：
1、證人張三郎於本院結證稱系爭土地上如附圖所示A部分建 物即佛德寺，為被告張明三所出資興建，伊僅看到工人在 興建，因張明三之父就系爭土地有持分，故伊知道，但伊 未看到張明三拿錢給工人；被告張明三都在佛德寺建物那 裡，應係被告張明三在使用，被告張明三每天都在那裡拜 拜，至被告張明三是否為佛德寺之住持伊不清楚；佛德寺 建物興建之前，原本在該址之舊建物為被告張明三之父所 有等語明確（見本院卷第187至188頁）。證人張健次於本 院結證稱張明三住在佛德寺裡，至被告葉慧慈是否居住於 佛德寺伊不清楚，被告張明三原住別地方，後來將系爭土 地上之舊建物拆除後，搬回到舊建物拆除後被告張明三所 興建之佛德寺裡；系爭土地上原先之舊建物本為被告張明 三所有，能將舊建物拆除又能在原址興建建物，當然只有 被告張明三，舊建物為被告張明三之父所有；當時舊建物 拆除之廢材料均搬到金山路路邊，要興建當時，伊等均知 係被告張明三在興建，只是不敢阻止，且原以為被告張明 三要興建者與舊建物係差不多之形式，但不知道蓋這麼高 的寺廟等語明確（見本院卷第189至191頁）。證人鄭鉦耀 於本院亦結證稱佛德寺為何人出資興建伊不清楚，然伊曾 與被告張明三接洽要購買系爭土地應有部分及地上物之搬 遷補償事宜，且與被告張明三接觸過20次以上，當時伊與 被告張明三有談過地上物即系爭佛德寺建物之拆遷補償事 宜，被告張明三有提到佛德寺建物係其所蓋，不然不需跟 伊談拆遷補償事宜，伊係因整合購買系爭土地始與被告張 明三接觸等語明確（見本院卷第191至192頁）。是自前開 證人證詞相互參酌以觀，僅足證明系爭地上物為被告張明 三所出資興建而屬其所有，然並非被告葉慧慈所有，應可 認定。被告張明三前開抗辯則不可取。
（三）被告另抗辯系爭土地為張氏子孫所共有，自日據時代起即 有住屋、廟宇、宗祠、豬圈、雞鴨舍、果園，此亦為原告 所明知，故原告亦應繼受其前手之權利云云。然被告前開 抗辯業為原告所否認，且被告迄未舉證證明前開事實，或 舉證證明被告張明三占有系爭土地係有正當權源之事實， 則原告請求被告張明三拆除系爭地上物並將前開土地返還 原告及其餘共有人全體，自屬有據。
二、綜上所述，原告為系爭土地之分別共有人，而被告張明三為 系爭地上物之所有權人，且被告張明三無法證明其占有系爭 土地係有正當權源之事實，即屬無權占有系爭土地。則原告
依民法第767條、第821條等規定，請求被告張明三應將系爭 土地上如附圖所示標示A、面積318平方公尺鋼鐵造及庭院地 上物拆除後，將前開土地交還共有人全體，為有理由，應予 准許。至原告所提證據不足證明被告葉慧慈為系爭地上物之 所有權人或事實上處分權人與被告葉慧慈無權占有系爭土地 等事實，是原告請求被告葉慧慈拆除系爭地上物並返還系爭 土地與全體共有人，則為無理由，應予駁回。
三、再按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。各當 事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形 ，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支 出之訴訟費用。共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用 ，但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量 其利害關係之比例，命分別負擔，民事訴訟法第87條第1項 、第79條、第85條第1項分別定有明文。查本院既為前開原 告部分勝訴、部分敗訴之判決，與被告張明三全部敗訴之終 局判決，則本件訴訟費用依前開規定，應命由被告張明三負 擔。
四、復按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行， 恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告 假執行；原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者， 雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得 為假執行。又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保， 或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第390條、 第392條第2項分別著有規定。查本件原告前開勝訴部分，原 告與被告張明三均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假 執行，核均無不合，應予准許，爰分別酌定相當之擔保金額 宣告之。至原告敗訴部分（即原告請求被告葉慧慈拆屋還地 部分），其假執行之聲請，既失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。
中 華 民 國 108 年 8 月 5 日
民事第三庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 8 月 5 日
書記官 王立梅