臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度審易字第2155號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張飛龍
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第0000
0 號），本院判決如下：
主 文
張飛龍犯攜帶兇器、踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
未扣案活動扳手壹支及犯罪所得之電熱水器壹台均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 事 實
一、張飛龍前因加重竊盜案件，經本院以98年度易字第1031號判 決判處有期徒刑8 月、8 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定 ，於民國101 年8 月12日執行完畢；另因①傷害案件，經本 院以103 年度桃簡字第831 號判決判處拘役55日確定；②施 用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度簡字第 3553號判決判處有期徒刑3 月確定；①、②所示之罪刑接續 執行，有期徒刑部分於104 年2 月25日執行完畢（以上刑之 執行完畢於本案咸構成累犯），隨自翌日（26）日起接續執 行拘役55日迄104 年4 月21日執行完畢。二、張飛龍基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於105 年3 月 26日晚間9 時30分許至10時18分許期間，循利用4 樓陽台遮 雨棚攀爬至5 樓並穿越窗戶之途，侵入桃園市○○區○○路 00號5 樓之9 ，莊大和及妻朱員擁有使用權惟因仍在裝修室 內水電、輕鋼架等設施致尚未入住之房屋（無故侵入該屋部 分未據告訴及起訴），再啟門使其所邀來真實姓名、年籍不 詳綽號「阿宏」之不知情成年男子入內，嗣張飛龍即持其所 有可用以敲或擊傷人體，危害人命，客觀上對人身安全構成 威脅得為兇器之活動扳手1 支，以之拆卸裝修技工劉威已安 置在牆上且屬朱員所有之電熱水器1 台，卸下後隨與「阿宏 」合力將之搬運離去而竊取該台電熱水得手，後並留供己用 。又張飛龍攀爬至5 樓之際恰為同棟4 樓住戶發現，該住戶 遂馬上通知劉威。獲悉後，劉威趕來上址查看，但見電熱水 器果不翼而飛，旋報警處理。警據報經調閱該址5 樓監視器 畫面始循線查知上情。
三、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯 罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人於本院審判中 均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序 取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等，因認為適 當，故均有證據能力。
二、另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式 所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關 聯性，同認有證據能力，皆合先敘明。
貳、憑認有罪之理由：
一、前揭事實，除該台電熱水器之權屬及是否出於為自己不法所 有之意圖而取走該台電熱水器等節外，餘情皆據被告張飛龍 於警詢、偵查及本院準備程序、審理時坦供無隱，並據證人 劉威於警詢、偵查及本院審理時，證人朱員於偵查及本院審 理時，各證述綦詳，此外，復有現場及電熱水器遭「取走」 後之現場情形照片8 張、監視器畫面翻拍照片16張可證，稽 此可徵被告自承之如上各節符實，殊值採信。
二、被告雖矢口否認竊盜犯行，辯稱：那台電熱水器本來是上址 房屋原使用權人徐森良所有，後來徐森良送給我，所以已經 是我的，我只是拿回我自己的東西，我沒有竊盜等語。但查 ：
（一）徐森良於偵查中證稱：張飛龍並沒有向我要那台熱水器， 我也沒有說要給張飛龍該熱水器，…我確實沒有要將熱水 器給張飛龍，復於本院審理時結證稱：「（張飛龍有跟你 說要那個熱水器？）那是我的東西」，不是同意給他，我 沒有同意要給他，…張飛龍是很壞的一個人，確實非常的 壞各等語（見偵卷第58頁，本院卷第91頁），其證稱並未 同意將該台電熱水器「送給」被告之情，前後一致未移， 於本院審理時就此且更係陳詞堅定明確，未存絲毫遲疑、 猶豫之處，堪認為真，是此足徵被告辯稱「徐森良送給我 」乙節，純屬虛妄之詞，不值一採。
（二）上址5 樓房屋之原使用權人徐森良係於105 年1 月23日締 約並以總價新臺幣13萬元，將「權利」讓渡給莊大和及林 寶雪（即朱員之乾女兒），雙方約定於點交前「甲方徐森 良」須將屋內「淨空」，逾期遺留之物品依廢棄物由「乙
方」即莊大和及林寶雪全權處理，有房屋權利讓渡同意書 手寫、打印版各1 份及具結書手寫版1 份為憑（見偵卷第 61至63頁），復以「淨空」期間，被告雖曾將該台電熱水 器取走移置徐森良住用之房間，然嗣經朱員要求下，被告 又將之搬回上址5 樓屋內，「我搬下來給朱員用，朱員說 那台給我用，不要拿走，我說好」等情，除據被告於本院 審理時承明外（見本院卷第67頁及反面、第103 頁），並 據證人朱員、劉威於本院審時一致述明（見本院卷第64頁 反面、第101 頁、第102 頁及反面）。查該台電熱水器既 原屬徐森良所有且未轉贈給被告，因之，於「淨空」期間 縱委由被告取走移置本身住用之房間，充其量祇可認徐森 良係有留供己用之意，猶難執此謂之已歸屬於被告，況此 次為被告再度搬回5 樓之轉折，證人劉威於本院審理時更 結證稱：「（張飛龍把熱水器搬下來時，徐老先生有跟著 下來？）還沒有搬下來徐老先生有來」，聽到張先生跟朱 小姐在講熱水器的問題，後來徐老先生不見了，從樓上傳 來好像拖重物下樓梯，張先生好像有去罵他叫他不要這樣 做，後來是張先生把熱水器搬下來，不知道在上樓前或是 搬下來後，張先生有說既然朱小姐想要就搬回來給她，「 （按照你講的意思，是指徐老先生聽到熱水器就自己從樓 上拿下來？）好像是」等語（見本院卷第102 頁反面）， 換言之，徐森良在場耳聞朱員之要求後隨離去，嗣即「從 樓上傳來拖重物下樓梯」之聲響及被告斥喝徐森良「不要 這樣做」之聲音，未幾即見被告搬來電熱水器，由是觀之 ，徐森良顯係先自行以觸地拖移之方式欲取交給朱員，見 此，被告始接手搬運下樓，情極明灼，佐此可證徐森良實 係有意將該台電熱水器連屋「讓渡」與朱員，狀甚明確， 此復徵之證人徐森良於本院審理時結證稱：「（以前是不 是有一棟房子在復興路96號5 樓之9 ？）有」，「（那間 房子有賣出去？）有」，很久了，「（那個房子賣出去的 時候，房子裡面有沒有熱水器？）有」，「（那時賣房子 的時候，有沒有把熱水器一起賣給買房子的人？）【沒有 錯】」等語益明（見本院卷第91頁），據此，該台電熱水 器於再度搬回5 樓時，要已歸屬朱員所有，殊毋庸疑。三、查徐森良不僅未將該台電熱水器「送給」被告，反而係連屋 「讓渡」與朱員，則被告擅自入屋取走已歸屬朱員所有之電 熱水器並留供己用，是其主觀上確具為自己不法所有之意圖 ，客觀上且有竊取電熱水器之舉，狀至顯然。被告托言否認 ，委屬卸責之詞，非可採信。綜述，本件事證已明，被告犯 行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪、科刑及沒收：
一、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告行竊時持用之 活動扳手為金屬材質，質地堅硬且具相當重量，是以持之朝 人敲、擊，當可傷及人體，危害人命，客觀上對人身安全自 然構成威脅，要屬兇器無疑。次按刑法321 條第1 項第2 款 所稱之「門扇」係專指門戶而言，即建築物內外間之出入口 大門，而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常 觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或通 往陽臺之門即屬之。準此，被告張飛龍穿越屬安全設備之窗 戶侵入上址未供居住之房屋後，再持可為兇器之活動扳手以 之拆卸竊取電熱水器1 台得手，故核其所為，係犯刑法第 321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器、踰越安全設備竊 盜罪。復其係利用不知情之「阿宏」與之合力搬運方能得手 ，於此為間接正犯。又被告既僅「越」而無「毀」該窗戶， 自祇該當「踰越」安全設備之要件，公訴人指被告兼具「毀 壞」之舉致有「毀越」之情事，稍有誤會，應予敘明。二、被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑、執行完畢等情形，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份為據，因之，其受有期徒刑 執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累 犯，應依法加重其刑。
三、爰審酌被告竊盜之犯罪動機、目的皆僅意在牟得非分財物供 己享用，非因饑寒交迫、窮困潦倒，更且體殘或精障、智缺 致乏謀生能力而謀生無著，無奈之餘始萌盜心，不存任何值 憫可宥之處，惟攜帶之所謂「兇器」為坊間慣見之活動扳手 此類尋常工具，危險及威嚇、震撼性咸遠低於刀、劍、斧、 匕首、槍枝等實質「兇器」，自難與之相提併論而等同視之 ，抑且，其攜持係只供行竊之用，並無事證可憑認兼具於遇 事臨狀時擬持供脫免逮捕、防護贓物等欲逞凶、威迫或加害 他人之念，此舉之危險性及侵益程度亦相對較輕，又竊得之 電熱水器約值「新臺幣七千元」，此據證人劉威於警詢時述 明（見偵卷第14頁反面），對被害人朱員造成之財損猶未能 稱鉅，雖如是，但被告迄未賠償被害人致受之損害，難認有 善後撫損、弭咎之誠，不寧唯是，前更已曾違犯二件加重竊 盜罪悉經判處罪刑確定且均執行完畢，有如前述，詎尚不知 省惕，未能記取教訓，竟復萌貪圖非分財物之故態而再犯本
件加重竊盜罪，惡性甚重，事後猶飾詞狡卸，未見認錯、悛 悔之意，是自應秉其屢犯同罪及未能認錯示悔之情從嚴懲處 ，期能使之時時銘刻在心，莫敢須臾擅忘前愆俾杜覆蹈兼儆 效尤等情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
（一）查刑法總則編第2 條暨該編涉及沒收之各條規定胥經修正 並增訂部分有關沒收之條文，復皆於被告行為後之105 年 7 月1 日施行（以下為便於行文，除「論結」欄所引者外 ，餘均以「新法」統稱修正後及增訂之刑法條文，至修正 前條文則以「舊法」稱之）。「新法」第2 條第1 項並未 更動，至同條第2 項之規定，係規範行為後涉及「沒收」 之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「 新法」施行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則 」，與同條第1 項均不生新舊法比較適用之問題。又「新 法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效 果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦 屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪 事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含 追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰 後併予宣告。其次，有關行為人管領、支配之供犯罪所用 、供犯罪預備及犯罪所生之物可否沒收之前提要件，不論 「新法」第38條第2 項前段，抑或修正前刑法第38條第3 項前段，咸定為「屬於犯罪行為人者」，是以用語既無分 殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既 有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為必要。至犯 罪所得部分，「新法」第38條之1 第1 項前段雖亦定為「 屬於犯罪行為人者，沒收之」，惟參酌此次增、修之立法 說明，針對犯罪不法利得之沒收係植基於類似不當得利若 此衡平措施之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原 則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，復更明揭「犯罪行 為所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，『依民法規定並 不因犯罪而移轉所有權歸屬』，法理上本不在其財產保障 範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序」之旨，再為 保障被害人之既有權利不致因不法利得之沒收致遭侵蝕， 除於「新法」第38條之1 第5 項明定「犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，即所謂「被害 人優先原則」外，於修正後刑事訴訟法第473 條且設有「 『權利人』或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行 名義者，於沒收、追徵財產裁判確定後一年內，仍得聲請 發還或給付」之規定，又既與「債權請求權之人」併列，
因之，此之「權利人」當唯指各類「物權權利人」而言， 是自涵蓋「所有權人」在內，佐此亦見不法利得之沒收實 兼具係為就沒收標的仍擁有「物權（含所有權）」之被害 人追索轉交之性質，凡上足徵應沒收之犯罪所得並不以行 為人取得「所有權」為限，但祇行為人對沒收標的具有事 實上之支配、處分權能即屬之，皆在應沒收之列，均合先 敘明。
（二）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、 「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額」，「新法」第38條第2 項、第4 項規定 甚明。持以行竊用之活動扳手1 支係屬被告所有，現仍在 其家中等情，業據被告於本院審理時承明（見本院卷第10 9 頁反面），是既尚存而未滅失，爰依前揭規定諭知沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
（三）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵」，「新法」第38條之1 第1 項、第 3 至5 項定有明文。被告竊得之電熱水器1 台為「違法行 為所得」，再既已入於其實力支配、管領之下，對之自屬 擁具「事實上處分權」，又未經發還被害人，自應依「新 法」第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第2 項前段、第4 項，增訂刑法第38條之1第1 項前段、第3 項、第4 項，刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 4 日
刑事審查庭 法 官 蔡榮澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪青霜
中 華 民 國 106 年 8 月 7 日
附本件論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第321 條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。